A polêmica averbação pré-executória

Henry Lummertz
Diário Comércio, Indústria e Serviços – DCI
24/01/2018

Nova possibilidade do fisco tornar indisponível o bem do devedor é medida inconstitucional

A Lei 13.606/18 instituiu a denominada “averbação pré-executória”, que permite à Fazenda Pública tornar indisponíveis bens do devedor a partir da inscrição do crédito tributário em uma dívida ativa.

Trata-se de medida cuja constitucionalidade é, para dizer o mínimo, duvidosa.

Já de início, a averbação pré-executória não poderia haver sido instituída por lei ordinária, pois constitui garantia ou privilégio do crédito tributário (tanto é assim, que medida similar está prevista no art. 185-A do CTN, que permite ao juiz decretar a indisponibilidade de bens do devedor), de modo que só poderia haver sido instituída por lei complementar (CF, art. 146, III, b).

Além disso, a averbação pré-executória fere o princípio da proporcionalidade. Primeiro, por não ser necessária: a venda ou oneração de bens do devedor, quando o crédito tributário está inscrito em dívida ativa, já é ineficaz perante a Fazenda Pública (CTN, art. 185) e a proteção do terceiro de boa-fé é assegurada pela divulgação da existência do crédito tributário inscrito em dívida ativa por meio dos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e dos serviços de proteção ao crédito, também previsto na Lei 13.606/18.

Segundo, porque a averbação pré-executória restringe de forma demasiadamente intensa o direito de propriedade: não há qualquer limitação ao valor dos bens que podem ser tornados indisponíveis (ao contrário da indisponibilidade que pode ser decretada pelo juiz, que está limitada “ao valor total exigível”) e a averbação pré-executória pode ser determinada inclusive em casos em que o crédito tributário está com a exigibilidade suspensa, hipótese em que sequer seria possível ajuizar a execução fiscal.

Por fim, deve-se recordar que a instituição de sanções políticas, que restringem o regular exercício das atividades do contribuinte para forçá-lo a pagar o débito, têm sido reiteradamente rechaçadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pois a Fazenda Pública já possui instrumentos suficientes para garantir a quitação do crédito tributário.

Mais uma vez, portanto, a Fazenda Pública, em seu ímpeto arrecadatório, atropela os limites que lhe são impostos pela Constituição Federal de 1988, para fazer valer suas pretensões.