Exclusão de acionista por falta grave

Luis Spinelli e Vinicius Fadanelli
JOTA
26/09/2018

O descumprimento de deveres sociais como fundamento para a exclusão – irrelevância da affectio societatis

A exclusão de sócio por falta grave é admitida no Direito Societário brasileiro.

Sob a disciplina das sociedades simples (e aplicada como regra geral), opera-se (a.) judicialmente (CC, art. 1.030, caput) ou (b.) extrajudicialmente, no caso de sócio remisso (art. 1.004) e de sócio de serviço faltoso (art. 1.006). Para as sociedades limitadas, além da hipótese de exclusão judicial (fundamentada no mesmo art. 1.030), a expulsão pode ocorrer extrajudicialmente, no caso de sócio remisso (art. 1.058) e de comprovada falta grave (art. 1.085). Nas sociedades de advogados, o Provimento 112/2006 do Conselho Federal da OAB prevê a exclusão de sócio por deliberação majoritária, observados os termos do contrato social. Ainda, é aceita a exclusão (judicial ou extrajudicial) de membros de cooperativas (arts. 21, 23 e 33 a 36 da Lei 5.764/1971) e associações (CC, art. 57).

Constata-se, portanto, ser incontroversa a possibilidade de exclusão de integrantes nas organizações finalísticas de pessoas, salvo na hipótese das sociedades por ações, em que a exclusão de acionistas é por muitos recusada especialmente diante () da omissão legal, (ii.) da existência de mecanismos próprios para lidar com o descumprimento dos deveres de acionistas e (iii.) do caráter institucional de tal espécie de sociedade[1].

A recusa à possibilidade de exclusão de acionista pela prática de falta grave, todavia, não prospera. Isso porque em qualquer contrato o descumprimento de deveres (legais ou contratuais) pode ensejar a resolução por inadimplemento. Não existiria lógica em, diante do descumprimento das obrigações por um dos sócios, mantê-lo na sociedade ou impor o término da sociedade (e possivelmente sua substituição por outra sociedade, nova). Lembre-se que a companhia é estruturada por contrato plurilateral; assim sendo, o descumprimento dos deveres leva à extinção somente do vínculo do sócio inadimplente.

Considerando que as sociedades por ações também são organizações finalísticas constituídas, de regra, por um contrato plurilateral (CC, art. 981), não vislumbramos razões para negar a possibilidade de exclusão de acionista em caso de falta grave – o que, a rigor, já está previsto no caso do acionista remisso (LSA, art. 107).

A exclusão de sócio pode ocorrer em qualquer sociedade, não desnaturando nem sendo incompatível com a estrutura das sociedades por ações[2], mesmo porque o direito de permanecer sócio não é absoluto[3].

Trata-se de “princípio inerente ao fenômeno societário; é ‘parte integrante de toda relação jurídica pessoal de duração’; ‘é um direito do sócio leal ao contrato resultante de regras gerais de direito societário’. Por isso, rigorosamente, prescinde de expressa previsão legal”[4].

A previsão na LSA de outros remédios para o inadimplemento de sócios não impossibilita a exclusão, dado que nem sempre os mecanismos diretamente previstos em lei são suficientes para sanar o descumprimento.

Costuma-se associar – e, portanto, a limitar – a admissão da exclusão de acionista às companhias que possuam o chamado intuitu personae (usualmente fechadas, com poucos sócios, com vínculos familiares e/ou empreendedores – em contraposição aos investidores passivos). Tal elemento pessoal afastaria a companhia de uma sociedade de capital, aproximando-a, em essência, a uma sociedade de pessoas, consequentemente aplicando-se regras específicas das limitadas (e simples). Por conta disso, nasceriam certos deveres específicos e mais fortes, de forma que eventuais litígios, ao colocarem em risco o trabalho conjunto desenvolvido e o engajamento no âmbito societário, tornariam admissível a exclusão de acionista[5].

Tal limitação, contudo, é imprecisa e pode conduzir à arbitrariedade. A noção de affectio societatis não é constitutiva de qualquer tipo societário e, nesse sentido, não pode sua “falta” ou “quebra” ser requisito para a exclusão de sócios (como, inclusive, reconhecem o Enunciado 67 da I Jornada de Direito Civil do CJF e o Enunciado 23 da Jornada Paulista de Direito Comercial).

O fundamento capaz de viabilizar a exclusão de sócio é o descumprimento de deveres de sócio, independentemente da relação ou da proximidade entre os sócios ou, ainda, do valor que se dê a elas. Tanto isso é verdade que o CC não condicionou nenhuma exclusão ao fato de o sócio ter maior ou menor influência na vida social ou ao fato de a sociedade ser considerada de pessoas; o mesmo se diga quanto à exclusão de membros de cooperativas ou de associações. A possibilidade de exclusão independe de exames que, por sua alta subjetividade, são sempre indesejáveis.

Além disso, ainda que originalmente a exclusão de sócio tenha surgido nas ditas sociedades de pessoas, nota-se, nos últimos tempos, seu crescente reconhecimento nas chamadas sociedades de capital, inclusive nas sociedades por ações[6]. Exemplificativamente, a Ley de Sociedades de Capital da Espanha foi alterada em 2011, prevendo seu atual art. 351 a possibilidade de exclusão de sócios tanto nas sociedades limitadas quanto nas anônimas.

Temos, portanto, que a exclusão do sócio por falta grave é compatível com a estrutura básica de qualquer espécie societária. A possibilidade de que um de seus membros seja expulso não desnatura tipo societário algum. As causas de exclusão, portanto, variam na mesma proporção que variam os deveres dos sócios cujo descumprimento possa constituir falta grave. Quanto aos procedimentos de exclusão, estes sim dependerão do tipo societário[7].

Não há, portanto, impedimento à exclusão de um acionista de companhia aberta, tampouco devemos condicioná-la à existência de um aspecto pessoal em tais sociedades[8]–[9]. Por outro lado, não se pode negar a limitada utilidade na expulsão de acionistas de companhia cujas ações contem com grande liquidez (aberta, p. ex.): o excluído poderia adquirir novas ações e, então, voltar ao quadro social[10].

A exclusão de acionistas está fundada no descumprimento de um dever de sócio, sendo imperioso que se opere judicialmente (aplicando-se o art. 1.030 c/c os arts. 1.089 e 1.090, todos do CC), ressalvada a possibilidade de exclusão extrajudicial do acionista remisso (LSA, art. 107). Logo, não se pode aceitar, como regra geral, a possibilidade de exclusão extrajudicial (ainda que existindo previsão estatutária a respeito). Tal impossibilidade decorre do regime de tutela do capital social, pelo qual somente é possível a sua modificação nas hipóteses previstas em lei (LSA, art. 6º). Ainda impede a exclusão extrajudicial de acionistas o fato de o art. 1.085 do CC ser regra facultativa aplicável somente às sociedades limitadas – ainda que o argumento favorável à exclusão extrajudicial com previsão estatutária, com base no art. 57 c/c o art. 44, §2º, ambos do CC, possa ser consistente[11].

Finalmente, reconhecer a possibilidade de exclusão de acionistas por falta grave é um exercício de honestidade. Ao assim proceder, evita-se a adoção (em algumas oportunidades de modo disfuncional) de outros mecanismos ou institutos, impróprios, para expelir sócios indesejados.

[1] V.g.: TJSP, AI 0120735-24.2007.8.26.0000 (2008); TJSC, APC 35.123 (1991); TJRS, APC 597236827 (1999).

[2] PRADO, Maria da Glória Ferraz de Almeida. A admissibilidade e a conveniência da exclusão do controlador em S.A. Tese (Doutorado em Direito Comercial). São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2015, p. 177 ss. Ver, também: LOPES, Idevan César Rauen. Empresa e exclusão do sócio. 2 ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008, p. 142.

[3] COZIAN, Maurice; VIANDIER, Alain; DEBOISSY, Florence. Droit des sociétés. 24 ed. Paris: LexisNexis, 2011, p. 203.

[4] ADAMEK, Marcelo Vieira von. Exclusão de acionista em sociedade anônima fechada. In: VENÂNCIO FILHO, Alberto; LOBO, Carlos Augusto da Silveira; ROSMAN, Luiz Alberto Colonna (org.). Lei das S/A em seus 40 anos. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 247-272, p. 256-257. Também ratificando a desnecessidade de previsão legal ou estatutária, ver: PRADO. A admissibilidade e a conveniência da exclusão do controlador em S.A., cit., p. 177 ss.

[5] Muitos dos que assim defendem falam em sociedade anônima intuitu personae (como bem sumarizam ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário (abuso das posições subjetivas minoritárias). 2010. 436 p. Tese (Doutorado em Direito). São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010, p. 310-312; e PRADO. A admissibilidade e a conveniência da exclusão do controlador em S.A., cit., p. 81 ss, 193 ss). Nesse sentido, por exemplo, BARBOSA, Henrique Cunha. A exclusão do acionista controlador na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 68-73, 82; PIMENTA, Eduardo Goulart. Exclusão e retirada de sócios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 131 ss; VIEIRA, Maíra de Melo. Dissolução parcial de sociedade anônima. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 288 ss; TAPR, AI 283000-0 (2004); STJ, REsp 917531/RS (2011); STJ, REsp 1128431/SP (2011); TJSP, APC 1021367-06.2013.8.26.0100 (2014); TJSP, APC 1037919-41.2016.8.26.0100 (2017). Ver, também: RIBEIRO, Renato Ventura. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 39 ss. No Direito comparado, encontramos tal posicionamento, v.g., CUNHA, Carolina. A exclusão de sócios (em particular, nas sociedades por quotas). In: IDET – Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho. Problemas do Direito das Sociedades. Coimbra: Almedina, 2003. p. 201-233, p. 232-233; FERREIRA, Juliano. O direito de exclusão de sócio na sociedade anónima. Coimbra: Almedina, 2009, p. 47 ss, 103 ss, 113 ss; NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. 1 ed. Reimpressão da ed. de 1968. Coimbra: Almedina, 2002, p. 86 ss, nota de rodapé; BECKER, Michael. Der Ausschluβ aus der Aktiengesellschaft. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, B. 15, p. 383-417, Jan. 1986; FRIEDEWALD, Rolf. Die personalistische Aktiengesellschaft. Köln: Carl Heymanns Verlag, 1991, p. 145-149; GRUNEWALD, Barbara. Gesellschaftsrecht. 7 Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, p. 326; RAISER, Thomas; VEIL, Rüdiger. Recht der Kapitalgesellschaften. 5 Aufl. München: Franz Vahlen, 2010, p. 83-84; ALEGRIA, Hector. Repensando temas sobre la exclusión de socios. In: ____. Reglas y princípios del derecho comercial. Buenos Aires: La Ley, 2008. p. 499-527, p. 526-527; ESCUTI, Ignacio A. Receso, exclusión y muerte del socio. Buenos Aires: Depalma, 1978, p. 160-162.

[6] Cf. ADAMEK. Exclusão de acionista em sociedade anônima fechada, cit., 251 ss; e RODRÍGUEZ, Ángela María Pérez. La exclusión de socios en sociedades anónimas. Revista de Derecho de Sociedades, n. 25, p 235-258, 2005/2, p. 236 ss. No Brasil, admitindo a exclusão de acionista independentemente do elemento personalista, ver: ADAMEK. Exclusão de acionista em sociedade anônima fechada, cit., p. 258, 270-271; ADAMEK. Abuso de minoria em direito societário, cit., p. 310-313, 350; PRADO. A admissibilidade e a conveniência da exclusão do controlador em S.A., cit.; BOTREL, Sérgio. Direito societário constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 114 ss. Cumpre registrar que tramita na Câmara dos Deputados o PL 4.303/2012, que cria o regime especial da sociedade anônima simplificada, sendo que, entre as regras deste regime, está prevista a inclusão do art. 294-I à LSA, que prevê a exclusão de acionistas, não existindo qualquer necessidade de demonstração de qualquer elemento subjetivo ou personalíssimo; igualmente, citamos o PLS 348/2012, o qual altera o art. 294 da LSA com o objetivo de simplificar a constituição e o funcionamento da sociedade anônima de capital fechado que possua menos de vinte acionistas e patrimônio líquido inferior a cem milhões de reais; tal Projeto de Lei acrescenta o inciso VII ao referido dispositivo legal, podendo, então, o estatuto social “autorizar a exclusão judicial do acionista que descumprir gravemente suas obrigações sociais, mediante iniciativa da companhia ou de qualquer acionista”.

[7] Ver, por todos: RODRÍGUEZ. La exclusión de socios en sociedades anónimas, cit., p. 238 ss. Ver, também: PRADO. A admissibilidade e a conveniência da exclusão do controlador em S.A., cit., p. 19; PERRINO, Michele. Le tecniche di esclusione del socio dalla società. Milano: Giuffrè, 1997, p. 57 ss.

[8] Reconhecendo a possibilidade de exclusão de acionista em companhia aberta, ver: LOPES. Empresa e exclusão do sócio, cit., p. 141; RIBEIRO. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas, cit., p. 39 ss.

[9] Apesar disso, o TJRS (APC 70071296446 (2017)) já reconheceu a possibilidade de dissolução parcial de companhia aberta que funcionaria como se fechada fosse, em que verificado intuitu personae.

[10] RIBEIRO. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas, cit., p. 262. De qualquer forma, Marcelo Adamek leciona que o fato de o acionista, em caso de expulsão, poder adquirir novas ações, em nome próprio ou de terceiros, não afasta, por isso, a aplicabilidade do remédio, até porque, em companhias fechadas, as limitações impostas à negociação das ações permitirão manter o prevaricador fora do quadro social (ADAMEK. Abuso de minoria em direito societário, cit., p. 311, nota de rodapé; assim também asseverando: CUNHA. A exclusão de sócios (em particular, nas sociedades por quotas), cit., p. 232).Por conta disso, Rolf Friedewald, ao tratar da exclusão de acionistas em companhias com caráter intuitu personae, afirma que a exclusão seria do acionista e não em relação à propriedade de determinadas ações e, por conta disso, estaria proibido de adquirir participação acionária – sendo que eventual aquisição de ações seria nula, não tendo qualquer direito (FRIEDEWALD. Die personalistische Aktiengesellschaft, cit., p. 149).

[11] Sustentando a possibilidade de exclusão de acionista independentemente da aplicação do art. 1.030 c/c o art. 1.089, defendendo a aplicação do art. 206, II, “b”, da LSA, ver: PRADO. A admissibilidade e a conveniência da exclusão do controlador em S.A., cit., p. 141 ss, 246 ss. Marcelo Vieira von Adamek entende que o art. 1.030 se aplica de forma subsidiária e remissiva a todos os demais tipos societários contratuais ou a todos os demais tipos de sociedades regradas no CC (ADAMEK, Marcelo Vieira von. Anotações sobre a exclusão de sócios por falta grave no regime do Código Civil. In: ____ (coord.). Temas de Direito Societário e Empresarial Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 185-215, p. 186, 210). Daniel Vio afirma que o art. 1.030 é aplicável a todos os tipos societários que tenham a disciplina das sociedades simples como regime subsidiário (inclusive as cooperativas), sem fazer constar de modo expresso se se aplica às sociedades por ações (VIO, Daniel de Ávila. A exclusão de sócios na sociedade limitada de acordo com o Código Civil de 2002. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial). São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008, p. 71, 75). Há quem entenda que a exclusão judicial de sócio também se aplica às sociedades por ações, pois a Lei 6.404/76 é omissa em relação à questão (cf., v.g., ADAMEK. Exclusão de acionista em sociedade anônima fechada, cit., p. 258; BARBOSA. A exclusão do acionista controlador na sociedade anônima, cit., p. 19-20, 84; RIBEIRO. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas, cit., p. 133-134, 290-296, 326). Ainda: Sérgio Botrel dá a entender ser aplicável o art. 1.030 às companhias ao fazer referência à incidência do art. 1.089 do CC (BOTREL. Direito societário constitucional, cit., p. 114 ss); ver, também: STJ, REsp 917531/RS (2011); TAPR, AI 283000-0 (2004)). Por sua vez, a exclusão extrajudicial, como regra, não se aplica aos demais tipos societários (ADAMEK. Anotações sobre a exclusão de sócios por falta grave no regime do Código Civil, cit., p. 186-187; VIO. A exclusão de sócios na sociedade limitada de acordo com o Código Civil de 2002, cit., p. 75; BARBOSA. A exclusão do acionista controlador na sociedade anônima, cit., p. 80 ss, 101 ss). De modo singular, Idevan Rauen Lopes defende que a exclusão por justa causa pode ser operada judicial e extrajudicialmente em todos os tipos de sociedade (LOPES. Empresa e exclusão do sócio, cit., p. 134 ss). Ainda, afirmando ser possível a exclusão extrajudicial nas sociedades anônimas quando previsto no estatuto social ou em pacto parassocial (sendo que também aceita a exclusão de acionista ainda que não esteja previsto no estatuto ou em pacto parassocial, mas não deixando claro se, então, tal exclusão seria judicial ou extrajudicial), ver: PAPINI, Roberto. Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários. 4 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 335-336. Já Eduardo Goulart Pimenta afirma ser possível que, nas sociedades por ações, exista cláusula estatutária que possibilite a exclusão extrajudicial de acionista em caso de descumprimento do dever de colaboração (PIMENTA. Exclusão e retirada de sócios, cit., p. 145 ss; no mesmo sentido: BOTREL. Direito societário constitucional, cit., p. 117, 120). Renato Ventura Ribeiro entende possível a exclusão extrajudicial nas sociedades por ações, bem como defende a possibilidade de o estatuto social das companhias preverem o procedimento e as hipóteses de exclusão, admitindo, inclusive, que o estatuto social preveja delegação de competência para deliberar a exclusão extrajudicial para o Conselho de Administração; também faz referência à possibilidade de resgate de ações como forma de exclusão de acionista (RIBEIRO. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas, cit., p. 133-134, 189, 200-201, 238-239, 281-290, 296-299). Na jurisprudência, existem manifestações que dão a entender que seria possível a exclusão extrajudicial (TJRS, AI 70061498820 (2014); STJ, REsp 917531/RS (2011)).