Smart contracts nas relações de consumo

26/01/2022 – ConJur

Os avanços da tecnologia trouxeram transformações ao mercado de consumo, impactando as formas de oferta e contratação pelos consumidores, com reflexos na configuração dos instrumentos contratuais. Mediante simples aceitação, não apenas a celebração do contrato pode se dar de modo virtual e automatizado, mas também a sua execução, por intermédio de softwares, algoritmos e inteligência artificial, que viabilizam o cumprimento de ordens predeterminadas. Trata-se dos denominados smart contracts, ou contratos inteligentes, que projetam a padronização dos comportamentos dos contratantes através da confiança em relação à exatidão do objeto contratado e sua execução, trazendo maior segurança no cumprimento das obrigações [1].

 

A ideia por trás dos smart contracts foi proposta pela primeira vez por Nick Szabo em artigos publicados nos anos de 1990 [2]. Para o autor, por meio da evolução dos algoritmos na era digital, seria possível o desenvolvimento de novas maneiras de formalização das obrigações, mais funcionais que os tradicionais contratos em papel. Assim, Szabo concebeu a ideia dos smart contract, como um conjunto de obrigações (promisses), estabelecidas de forma digital, incluindo protocolos por meio dos quais as partes cumpririam tais obrigações [3].

 

Atualmente, o conceito de contratos inteligentes está associado à tradução de comportamentos humanos em códigos de programação que controlam a própria execução da prestação obrigacional, sendo um requisito indispensável para sua configuração que a execução automatizada. É justamente esse design que assegura a sua performance — para o bem ou para o mal —, uma vez que retira qualquer discricionariedade humana do processo [4].

 

Como vantagem, a automação da execução suscitada pelo smart contract pode traduzir relevante remédio ao inadimplemento contratual, pois elimina o risco do inadimplemento e ainda deflagra automaticamente mecanismos de defesa suscitados pelo descumprimento. Somam-se a isso outras possíveis utilidades, tais como a previsibilidade sobre o curso da execução contratual e a autonomia, diante da dispensa intermediários na relação, a agilidade, diante da sincronização no cumprimento das obrigações, além da própria economia gerada pela redução de custos. No caso de ser utilizada a tecnologia blockchain, outros ganhos são agregados, como a confiança, que é obtida pela descentralização de armazenamento das informações, e a segurança, pela utilização da criptografia que mantém o conteúdo do contrato seguro e torna o inviolável [5].

 

Em que pese os aspectos tecnológicos envolvidos, os smart contracts nada mais são do que uma espécie de contratação e, desse modo, deverão atender às condições de legalidade dos contratos em geral, nos termos do Código Civil, já que não existe legislação específica que os regulamente no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse prisma, como qualquer outro negócio jurídico, os contratos inteligentes precisam se adequar a determinados parâmetros e possuir certas características para que sua existência e validade sejam reconhecidas perante a lei e, caso não cumpram, deixarão de produzir seus efeitos jurídicos, se considerados nulos ou anuláveis [6].

 

Adicionalmente, verifica-se que o controle de legalidade e o merecimento de tutela das estipulações contratuais passam a ser ainda mais relevantes em smart contracts inseridos nas relações de consumo, uma vez que os contratos inteligentes poderão contribuir no futuro uma nova etapa da padronização contratual, em sucessão das técnicas de condições gerais contratuais e dos contratos de adesão já implementados sociedade de massa, incrementada por novas tecnologias que ressaltam ainda mais a assimetria existente entre os contratantes [7].

 

Claudia Lima Marques assevera que a relação de consumo, seja ela contratual ou extracontratual, é aquela em que existe de um lado um consumidor e do outro um fornecedor, tendo em vista que se trata de um campo de aplicação relacional, tal qual o próprio conceito de consumidor, que foi pensado constitucionalmente para uma relação entre diferentes, visando justamente à proteção desses diferentes [8]. Outrossim, a configuração da relação jurídica de consumo em smart contracts dá-se da mesma forma que a relação de consumo tradicional, posto que a tecnologia empregada e a eventual distância física entre consumidor e fornecedor não possuem o condão de desnaturar as definições basilares trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

 

Considerando o smart contract dentro da concepção de um mecanismo de efetivação das prestações materiais de um contrato inscrito em um código computacional estruturado para execução automática, é possível sustentar, inclusive, a existência de smart contracts de consumo nos modelos de negócios dos dias atuais. Para Bruno Miragem, esse tipo contratual pode ser visto tanto na celebração e execução de contratos exclusivamente no meio digital, a exemplo de contratações de seguros que tem o pagamento do prêmio, a regulação e o recebimento de indenizações pela internet, como em casos de celebração e execução parcial no meio digital, a exemplo de reserva de hotéis em que o hóspede receba um código para acessar o local pelo período contratado, sem a necessidade de check-in presencial [9].

 

Todavia, preocupa o fato de os consumidores serem leigos em relação ao uso da linguagem de programação, havendo, portanto, uma disparidade técnico-informacional, que poderá agravar a vulnerabilidade desses sujeitos em contratações inteligentes, conforme já alertado por Guilherme Magalhães Martins e José Faleiros Junior [10]. Entre os novos riscos oriundos da referida assimetria, pode-se citar termos contratuais fraudulentos e injustos, que tradicionalmente seriam policiados pelos tribunais, mas que nas circunstâncias dos smart contracts se proliferariam à medida em que as partes que entendem de códigos se aproveitariam do ingênuo em relação ao código, o que igualmente poderia levar a uma dependência dos técnicos que detém conhecimento à utilização desses sistemas [11]. Em qualquer desses casos, o funcionamento dos smart contracts e a própria automação da execução por eles promovida poderão, ao invés de produzir a objetividade e a previsibilidade comumente associadas a esse mecanismo, gerar consideráveis efeitos negativos [12].

 

Por isso é importante reforçar que o caráter autoexecutável dos contratos inteligentes não elimina a necessidade de haver também um controle judicial de legalidade sobre seu conteúdo, especialmente nos casos de contratos de adesão, condições gerais ou termos de uso, decorrentes da prática contratual determinada pela programação de execução realizada pelo fornecedor, sendo garantida a proteção contratual ao consumidor à luz do CDC [13].

 

Dentro desse contexto, o primeiro instrumento para a proteção da confiança do consumidor no vínculo contratual dos smart contracts será a interpretação judicial a seu favor, nos termos do artigo 47 do CDC. O segundo instrumento será a possibilidade de revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas para o consumidor, nos termos do artigo 6, V, positivando, assim, pelo menos para o consumidor, a teoria da imprevisão. O terceiro instrumento será a proteção contra cláusulas abusivas, em observância à lista exemplificativa e não exaustiva de cláusulas abusivas, prevista no artigo 51, bem como aquelas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade [14].

 

Note-se que o artigo 51, §2º, do CDC permitirá a resolução do contrato, quando, da nulidade de uma cláusula, apesar dos esforços de integração do contrato, decorrer ônus excessivo para qualquer das partes [15]. Assim, não sendo possível a composição da lide e nem o caso de nulidade incontornável, poderá o juiz, por força do poder revisionista que lhe é conferido, em defesa do direito do consumidor, artigo 6º, V, do CDC prolatar sentença constitutiva para rever o eixo obrigacional do contrato alterando a base normativa da avença, para equalizar a situação de desequilíbrio ou desproporção entre as prestações e de promover a justiça social no caso concreto [16].

 

Ademais, no âmbito dos smart contracts, a boa-fé objetiva deverá exsurgir renovada. Assim, independentemente de o contrato ser ou não inteligente, autoexecutável e estar inserido em uma base de dados criptografada e descentralizada, fato é que a sua natureza contratual se mantém hígida, pelo que, antes da criação dos códigos de programação, o fornecedor que dispõe sobre as cláusulas em linguagem humana, ainda que verbalmente, deverá se pautar pela lealdade e cooperação, considerando todos os deveres de informação e cuidado ao consumidor impostos pela boa-fé objetiva [17].

 

Nesse sentido, a proteção legal poderá se dar ex ante, quando identificada eventual ilegalidade ou abusividade no conteúdo do contrato, ou no modo de exercício dos direitos e deveres, cumprindo ao fornecedor alterar a programação predeterminada à execução do contrato, para a sua adequação às exigências legais, à luz do CDC [18]. Todavia, se em razão das adversidades próprias dos smart contracts não for possível obstar a execução contratual por meio de remédios que seriam ordinariamente reconhecidos pela ordem jurídica, devido às questões tecnológicas envolvidas, deverão ser assegurados ao consumidor remédios ex post facto [19], em seara indenizatória, incluindo e não se limitando às perdas e danos envolvidos.

 

Acredita-se, portanto, que o CDC, por meio de sua principiologia, oriunda de diretrizes constitucionais de solidariedade social e atenção ao vulnerável, e de seus mecanismos como o da proteção contratual, poderá acompanhar as transformações da sociedade pós-moderna para superar os desafios impostos pela revolução tecnológica à tradicional dogmática do Direito Privado, especialmente quanto aos smart contracts nas relações de consumo.

 

__________________________________________________

[1] MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, p. 17-62, set./out. 2019.

[2] SZABO, Nick. Formalizing and securing relationships on public network. First Monday, v. 2, nº 9, set. 1997. Disponível em: http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/548/469. Acesso em: 31/10/2021. e SZABO, Nick. Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets. 1996. Disponível em: https://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html. Acesso em: 31/10/2021

[3] SZABO, Nick. Formalizing and securing relationships on public network. First Monday, v. 2, nº 9, set. 1997. Disponível em: http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/548/469. Acesso em: 31/10/2021.

[4] TERRA, Aline de Miranda Valverde; SANTOS, Deborah Pereira Pinto dos. Do pacta sunt servanda ao code is law: breves notas sobre a codificação de comportamentos e os controles de legalidade nos smart contracts. In: TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia (coord.). O direito civil na era da inteligência artificial. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 397-409.

[5] TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. Smart contracts e as novas perspectivas de gestão do risco contratual. Pensar Revista de Ciências Jurídicas, Fortaleza, v. 26, nº 1, 2021. Disponível em: https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/11737. Acesso em: 31/10/2021.

[6] CELLA, José Renato Gaziero; FERREIRA, Natasha Alves; SANTOS JÚNIOR, Paulo Guterres dos. (Des)necessidade de regulação dos contratos inteligentes e sua validade jurídica no Brasil. In: DONEDA, Danilo; MACHADO, Diego. A Criptografia no Direito brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. e-book.

[7] MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, p. 17-62, set./out. 2019.

[8] BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. e-book.

[9] MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, p. 17-62, set./out. 2019.

[10] MARTINS, Guilherme Magalhães; FALEIROS JUNIOR, José Luiz de Moura. Reflexões sobre contratos inteligentes (Smart contracts) e seus principais reflexos jurídicos. In: EHRDARDT JUNIOR, Marcos; CATALAN, Marcos; MALHEIROS, Pablo (coord.). Direito civil e tecnologia. Belo Horizonte: Forum, 2020. p. 189-208.

[11] SKLAROFF, Jeremy M. Smart Contracts and the Cost of Inflexibility. University of Pennsylvania Law Review, Pennsylvania, v. 166, p. 263-303, 2017. Disponível em: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1009&context=prize_papers. Acesso em: 30/10/2021.

[12] TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. Smart contracts e as novas perspectivas de gestão do risco contratual. Pensar Revista de Ciências Jurídicas, Fortaleza, v. 26, nº 1, 2021. Disponível em: https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/11737. Acesso em: 31/10/ 2021.

[13] MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, p. 17-62, set./out. 2019.

[14] MARQUES, Claudia Lima. Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais. Revista de Direito do Consumidor, v. 1, p. 27-54, jan./mar. 1992.

[15] RANGEL, Maurício Crespo. A Revisão Contratual no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 71, p. 168-194, jul./set. 2009.

[16] RANGEL, Maurício Crespo. A Revisão Contratual no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 71, p. 168-194, jul./set. 2009.

[17] TERRA, Aline de Miranda Valverde; SANTOS, Deborah Pereira Pinto dos. Do pacta sunt servanda ao code is law: breves notas sobre a codificação de comportamentos e os controles de legalidade nos smart contracts. In: TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia (coord.). O direito civil na era da inteligência artificial. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 397-409

[18] MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, p. 17-62, set./out. 2019.

[19] TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. Smart contracts e as novas perspectivas de gestão do risco contratual. Pensar Revista de Ciências Jurídicas, Fortaleza, v. 26, nº 1, 2021. Disponível em: https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/11737. Acesso em: 31/10/2021.