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Arbitragem e Mediação 03/02/2020
Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo regulamenta cadastro de câmaras arbitrais

Em agosto de 2019, o Governo de São Paulo, por meio do Decreto nº 64.356, regulamentou o uso da arbitragem no âmbito da Administração Pública direta e indireta. Esse Decreto previa que os procedimentos poderiam ser ad hoc pelas regras da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (“Uncitral”) ou, ainda, seguindo as regras institucionais de câmaras arbitrais a serem cadastradas pela Procuradoria Geral do Estado.

A muito aguardada regulamentação desse cadastro foi publicada em 16 de dezembro de 2019, na Resolução nº 45 da Procuradoria Geral do Estado.

A Resolução garante que tanto instituições nacionais como estrangeiras possam cadastrar-se perante o Estado de São Paulo, desde que preencham alguns requisitos.

Em termos de forma, exige-se que a instituição esteja regularmente constituída há mais de 5 (cinco) anos, possua estrutura física adequada — incluindo secretariado e instalações capazes de sediar audiências sem custos adicionais às partes na cidade de São Paulo — e esteja apta a receber pagamentos pela Administração Pública.

Além disso, a Resolução exige que as instituições possuam reconhecida idoneidade, competência e expertise na administração de procedimentos arbitrais. Para comprovar esse requisito, foi estabelecida uma lista objetiva de três critérios, quais sejam:

i. Demonstrativo de que, no ano anterior ao pedido de cadastro, no mínimo 15 (quinze) procedimentos arbitrais foram iniciados perante a instituição;

ii. A existência, na instituição, de ao menos uma arbitragem envolvendo algum ente da Administração Pública, federal ou de qualquer estado, finalizada ou em curso; e

iii. Demonstrativo de que, no ano anterior ao pedido de cadastro, foi iniciada uma arbitragem com valor da causa superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

Considerando os requisitos acima, o cadastro a ser elaborado pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo albergará as instituições mais renomadas do Brasil, todas gozando de comprovada expertise e estruturas mais do que adequadas para receber as futuras demandas da Administração Pública.

 

Clique aqui e leia o texto da Resolução PGE nº 45/2019.

Nova Lei de Franquias consolida a aplicação da arbitragem

Sancionada em 26 de dezembro de 2019, a Lei nº 13.966 veio para modernizar o antigo sistema de franquias empresariais, vigente no Brasil desde 1994.

Entre as atualizações mais relevantes está a previsão expressa da arbitragem como método possível para a resolução de disputas nos contratos de franquia, conforme prevê o art. 7º, parágrafo 2º da nova Lei de Franquias.

Ainda que a aplicação da arbitragem aos contratos de franquia já estivesse consolidada na jurisprudência brasileira, o novo sistema afasta qualquer dúvida no ponto e consolida esse entendimento em Lei.

Contudo, a nova Lei de Franquias não afastou a necessidade de observarem-se os requisitos do art. 4º, parágrafo 2º, da Lei de Arbitragem. No caso, sempre que o contrato de franquia for firmado por adesão, a cláusula arbitral deve estar redigida em instrumento próprio ou destacada em negrito no corpo do contrato principal. Além disso, o franqueado deve assinar ou dar visto especial para a convenção de arbitragem.

Clique aqui e leia a nova Lei de Franquias.

Embargos à execução e contrato com cláusula compromissória

Em 19 de novembro de 2019, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), por meio do julgamento do REsp nº 1.717.677‑PR, esclareceu a dinâmica da oposição de embargos à execução em disputas sujeitas à arbitragem e a extensão da análise que o Judiciário pode realizar nesses casos.

No caso sob julgamento, autor e réu celebraram um contrato que continha cláusula compromissória determinando que todas controvérsias com ele relacionadas seriam resolvidas por meio de arbitragem. O autor alegou suposto descumprimento contratual e ajuizou ação de execução perante o Poder Judiciário. O réu opôs embargos à execução, alegando a incompetência do Poder Judiciário decorrente da presença de cláusula compromissória.

Em primeiro grau os embargos à execução foram extintos em conformidade com o art. 267, VII, CPC/73 (equivalente ao art. 485, VII, CPC/15), que determina a extinção sem julgamento do mérito diante da existência de cláusula arbitral. Em segunda instância, o tribunal entendeu apenas pela suspensão dos embargos, até manifestação do tribunal arbitral a ser constituído.

Assim, ambas as partes apresentaram recursos ao STJ. Com base nos referidos dispositivos processuais, elas arguiam, de um lado, que o CPC demanda a extinção dos embargos (e não sua suspensão, como determinou o tribunal), bem como a impossibilidade de o Poder Judiciário conhecer dos embargos à execução, diante de sua incompetência.

O STJ concordou que era necessário extinguir a execução em vez de suspendê-la, mas ressaltou que isso não se traduz na impossibilidade de conhecer dos embargos. Isso porque os embargos à execução são o único meio adequado de defesa e de possibilidade de o réu alegar a existência de cláusula compromissória. A presença da convenção de arbitragem, por sua vez, impede o Poder Judiciário de julgar o mérito da disputa, mas não o impede de conhecer dos embargos a fim de pronunciar a sua incompetência, dirigindo a lide a um procedimento arbitral.

Clique aqui e acesse a íntegra do acórdão no  site do STJ.

Tribunal de Justiça de São Paulo suspende exigibilidade de sentença arbitral por falta de revelação de árbitro

A demandante requereu nulidade de sentença arbitral alegando que o presidente do tribunal arbitral havia cometido duas supostas falhas éticas: (i) que o presidente do tribunal foi nomeado pela requerida para atuar como árbitro em demanda similar proposta pela requerida em face de um terceiro e (ii) que deixou de revelar no procedimento arbitral inicial a nomeação para atuar na segunda arbitragem envolvendo a mesma requerida.

A demandante requereu o deferimento de medida de urgência para a suspensão da exigibilidade de sentença arbitral durante a tramitação da ação de nulidade, que tramita perante a 1ª Vara Empresarial e de Conflitos de Arbitragem da Comarca da Capital. O juízo de primeira indeferiu o pedido de tutela de urgência e contra essa decisão de indeferimento foi interposto agravo de instrumento. Em 9 de outubro de 2019, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu unanimemente reformar a decisão de primeira instância e suspender a exigibilidade da sentença arbitral na pendência da decisão sobre a ação de nulidade.

A decisão foi proferida para deferir a medida de urgência. Ela não consiste em decisão final e baseia-se nos critérios para deferimento de medidas de urgência: a plausibilidade do direito e o perigo de dano na ausência da medida. Ela não exaure a matéria, que será discutida na ação de nulidade. Entretanto, a fundamentação do acórdão permanece relevante.

O voto do relator, Des. Fortes Barbosa, ressalta que a adoção da arbitragem impede o Poder Judiciário de reabrir discussão do mérito do litigio; todavia, faz necessário o controle formal do procedimento e da sentença arbitral por meio da ação de nulidade. Salienta que as situações de suspeição de árbitros conduzem a uma problemática delicada: o respeito à confiança depositada pelas partes. Na formação dessa confiança, sobressai o respeito ao dever de revelação do árbitro. Essa obrigação “proíbe, de início, a omissão e retenção de qualquer dado tido como concretamente relevante para o exercício da escolha (artigo 14, §1º da mesma Lei 9.307), mas, também, impõe total transparência mesmo no curso do trâmite do procedimento arbitral”. Considerando que a ausência de revelação às partes da segunda nomeação implicava violação do dever de revelar, o relator entendeu que havia plausibilidade ao pleito de nulidade formulado e decidiu pela reforma da decisão de primeira instância com a consequente concessão da medida de urgência suspendendo os efeitos da sentença arbitral.

O voto convergente do Des. Cesar Ciampolini pugna que o Judiciário deve ser muito severo quando se depara com demandas fundadas em impedimento ou suspeição de árbitros e cita a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no caso Abengoa (SEC 9.412), no qual se reconheceu a importância do cumprimento do dever de revelação durante o curso de procedimentos arbitrais.

Além disso, o voto faz referência a estudos internacionais que investigam o desempenho de papeis simultâneos por árbitros atuando em arbitragens investidor-Estado. As arbitragens de investimentos são aquelas em que um Estado (sujeito de direito internacional público), aceita submeter a um tribunal arbitral, normalmente por meio de tratado, os pleitos que possam ser apresentados por investidores entrantes naquele Estado (sujeitos privados de direito interno). O Brasil não pratica arbitragem de investimentos, modalidade de arbitragem que exige uma especialização muito particular. Dessa forma, a arbitragem de investimentos é praticada por um contingente de profissionais ainda mais restrito do que a arbitragem comercial que se tornou recorrente no Brasil e para a qual já existe amplo acervo de profissionais habilitados.

A decisão ilustra a importância do controle judiciário para a garantia da independência e imparcialidade dos árbitros, atuação imprescindível para o correto funcionamento da arbitragem.

Clique aqui e acesse o Agravo de Instrumento nº 2166470-26.2019.8.26.0000 no site do TJSP.

Possibilidade de arbitragem em contratos consumeristas

Em 5 de novembro de 2019, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) julgou o Recurso Especial nº 1.785.783‑GO, que reanima a discussão sobre a possibilidade do uso da arbitragem em contratos de consumo. Durante os últimos anos e de forma recorrente o STJ vem discutindo essa possibilidade. As decisões do STJ variam de acordo com as circunstâncias fáticas dos casos e dessas é possível extrair as seguintes conclusões:

 

– Possibilidade do procedimento arbitral se iniciado pelo consumidor ( 4º, §1º, da Lei de Arbitragem): A autonomia da vontade das partes (princípio basilar da arbitragem) prevalece ainda que o art. 51, VII, do CDC estabeleça que são nulas as cláusulas em um contrato de adesão que determine, compulsoriamente, a utilização da arbitragem como método de solução de conflitos. Isso porque, após o surgimento do conflito, pode haver uma evidente escolha do consumidor pelo procedimento arbitral. O STJ entende, portanto, que a legislação brasileira veda a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas permite que o consumidor opte pela arbitragem ao iniciar um procedimento arbitral (REsp 1.169.841‑RJ; REsp 1.189.050‑SP). Do mesmo modo, se o consumidor ingressa com uma ação judicial, apesar da existência de cláusula arbitral, essa deixa de ser válida, pois há manifesta discordância pelo consumidor no método de solução de disputas (AgInt no AREsp 1.192.648‑GO; REsp 1.628.819‑MG);

– Possibilidade de consenso posterior pelas partes de optarem pela arbitragem: Tendo em vista que a vedação se refere apenas à adesão anterior à arbitragem, o STJ também já entendeu pela validade de compromisso arbitral celebrado posteriormente entre as partes, mesmo em si tratando de relação consumerista (REsp 1.742.547/MG; AgInt no AREsp 1.152.469‑GO); e

– Necessária formalidade da cláusula arbitral (art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem): Em quaisquer das hipóteses acima, faz-se necessário que a cláusula arbitral ou compromisso satisfaça as formalidades determinadas por lei, quais sejam: (i) adotem a forma escrita; (ii) em documento anexo ou em letras negritas no contrato principal; e (iii) com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Em recente decisão, o STJ entendeu que a existência de cláusula compromissória em contrato de adesão na mesma página de assinatura do referido contrato não era suficiente para garantir-lhe validade e efetividade sem uma assinatura especialmente aposta para essa cláusula (REsp 1.785.783‑GO).

Secretaria Nacional do Consumidor publica edital visando a avaliar a viabilidade de mediação e arbitragem no âmbito do Direito do Consumidor

Por meio do Edital 01/2020, a Secretaria Nacional do Consumidor, órgão vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, está contratando um consultor pessoa física para avaliar a viabilidade de uso de mediação e arbitragem no âmbito do direito do consumidor.

Entre outras prestações, o consultor a ser contratado deverá apresentar um relatório final analisando a viabilidade jurídica e operacional do uso de arbitragem no âmbito do Direito do Consumidor. O estudo poderá culminar na propositura de alterações normativas, bem como em projetos de ulterior integração com plataforma do consumidor.gov.br, a plataforma oferecida pelo governo brasileiro para a resolução de disputas consumeristas. O relatório final deverá ficar pronto em 150 dias após a contratação.

A contratação assinala o empenho da Secretaria Nacional do Consumidor em promover os métodos adequados de resolução de disputas no âmbito de disputas de consumo. Essa disposição já se traduz no apoio à plataforma consumidor.gov.br, que viabiliza a resolução online de disputas entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços.

A contratação prévia e obrigatória da arbitragem em contratos sujeitos ao direito do consumidor está vedada pelo art. 51, VII do Código de Defesa do Consumidor, que tacha de abusiva essa estipulação a estipulação de cláusula que determine a utilização compulsória de arbitragem. Isso não significa a impossibilidade de se adotar a arbitragem em disputas consumeristas, como discutido em outra notícia desta edição.

A realização desse estudo indica que o governo Brasileiro está avaliando a possibilidade de que, por meio de adaptações legislativas, fique viabilizada a utilização da mediação e da arbitragem no âmbito do direito do consumidor.

A utilização dos métodos adequados de resolução de disputas dinamiza o fornecimento de produtos e serviços sem comprometer os direitos assegurados ao consumidor, de modo que essa análise parece relevante e útil para melhorar a competitividade da economia brasileira.

Seminário em Nova Iorque discute a arbitragem na Iniciativa Chinesa do Cinturão e da Rota

Dia 10 de janeiro de 2020, o Centro Internacional de Arbitragem de Nova Iorque — NYIAC — promoveu evento de sua série “NYIAC Talks” para discutir “A Iniciativa Chinesa do Cinturão e da Rota: Desafios e Oportunidades para a Arbitragem”.

 

A Iniciativa do Cinturão e da Rota (一带一路) foi inaugurada em 2013. Por meio dela, a China pretende investir entre US$ 1 e US$ 8 trilhões em infraestrutura e outros meios de intercâmbio entre 65 países que representam mais de 60% da população e 30% do PIB mundiais.

O evento foi moderado por Michael Bond (Schedler Bond, Seattle) e contou com palestras de Eliza Jiang (Fangda Partners, Hong Kong), Aaron Wolfson (King and Wood Mallesons, Nova Iorque) e de Guilherme Rizzo Amaral, sócio de Souto Correa Advogados e membro do Comissão da Iniciativa do Cinturão e da Rota da Câmara de Comércio Internacional.

Os painelistas discutiram os diferentes métodos de resolução de disputas disponíveis para disputas envolvendo países integrantes da Iniciativa do Cinturão e da Rota, as instituições de resolução de disputas recomendáveis, o direito aplicável ao mérito das disputas e o recente fenômeno das novas Cortes Comerciais Internacionais, como a Corte Chinesa do Comércio Internacional fundada em 2018.

Na sua intervenção, Guilherme Amaral ressaltou que a Iniciativa do Cinturão e da Rota não se resume ao cinturão terrestre que une a China à Ásia Central e daí à Europa ou ao corredor marítimo que a une aos países do Sudeste Asiático, Países do Golfo, África do Norte e, novamente, a Europa. Isso porque a América Latina tem recebido 10% de todo o investimento externo direto Chinês desde 2009. Em que pese o clima de instabilidade política na região, a China enviou aproximadamente US$ 140 bilhões para a América Latina, dos quais 90% foram destinados a quatro países –Argentina, Brasil, Equador e Venezuela.

As ferramentas de resolução de disputas para partes chinesas atuando na América Latina variam de país para país. Ao menos 11 países latino-americanos firmaram tratados bilaterais de investimento com a China, tratados esses que permitem a arbitragem de eventuais disputas entre os investidores chineses e os países de recebimento desses investimentos. Os países que contam com esses tratados são: Bolívia, Chile, Colômbia, Cuba, Equador, Guiana, Honduras, Jamaica, México e Peru. As exceções são Brasil e Venezuela. Contudo, a situação difere drasticamente entre esses dois países, afinal o Brasil oferece um mercado de arbitragem sólido que garante ao investidor chinês maior previsibilidade na execução de contratos, enquanto que a Venezuela não dispõe dessa ferramenta com o mesmo nível de qualidade e fica em último lugar no World Justice Project Ranking.

Considerando a complexidade dos investimentos chineses na América Latina, não existe uma solução aplicável a todos os casos. Os investimentos são estruturados de tal forma que compreendem diversas partes envolvidas, como bancos e seguradores chineses, construtores e empresas de operação e manutenção, bem como diversas agências governamentais do país de recebimento. Assim, o tempo dirá como os diversos fatores econômicos e políticos vão moldar o mercado de resolução de disputas com partes chinesas na América Latina.

VI Souto Correa Pre-Moot conta com equipes de 10 universidades brasileiras

Souto Correa Advogados, em uma ação de incentivo ao estudo aprofundado da arbitragem, contratos e comércio internacional, proporciona pela sexta vez uma competição preparatória para o Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot.

A competição, promovida pela Associação para Organização e Promoção da Competição Internacional de Simulação de Arbitragem Willem C. Vis, gira em torno de um caso fictício que envolve um conflito oriundo de um contrato internacional de compra e venda de mercadorias e que prevê a arbitragem como método de solução de conflitos. Neste ano, as discussões processuais e de mérito são:

i. um possível conflito de interesse do assistente técnico de uma das partes e a competência do tribunal arbitral; e

ii. a existência e consequência de uma suposta inconformidade de turbinas hidroelétricas importadas de acordo com a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – CISG.

Nesta edição, o Pre-Moot contará com a presença de 10 universidades brasileiras que terão a possibilidade de apresentar oralmente os seus argumentos para um grupo seleto de árbitros que avaliarão o desenvolvimento e qualidade das equipes. Ao final, a equipe vencedora será premiada com R$ 5.000,00, que auxiliária nos custos de viagem para a competição, que acontece em Viena, Áustria, ou em Hong Kong, Região Administrativa Especial da China.

A sexta edição do Souto Correa Pre-Moot ocorrerá em 8 e 9 de fevereiro de 2020, nas sedes do escritório de São Paulo e do Rio de Janeiro.