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Tributário 18/12/2020
Reformas Tributárias em evidência

É senso comum que o atual sistema tributário brasileiro é caro e burocrático. Conforme o último relatório Doing Business, do Banco Mundial, o Brasil continua na 184ª posição (entre os 190 países pesquisados) no critério Paying taxes, com um tempo médio de 1.500 horas por ano apenas para cumprir as obrigações acessórias ao recolhimento de tributos, enquanto a média dos países da OCDE é de 330 horas. E o pior: nosso sistema tributário é centrado no consumo, além de regressivo e injusto. Diante desse cenário, inequívoco que precisamos simplificar o sistema tributário brasileiro, estabelecendo regras claras que contribuam para incentivar nosso desenvolvimento econômico e social. Mas também nesse tema a pandemia nos afetou. Instalada em fevereiro de 2020, a Comissão Mista integrada por 25 Senadores e 25 Deputados Federais com o objetivo de analisar especialmente as duas principais propostas de Reforma Tributária tramitação no Congresso Nacional não conseguiu concluir os trabalhos neste ano. Após a suspensão das atividades em razão da pandemia, em 31 de agosto de 2020 a Comissão Mista retornou aos trabalhos de modo virtual, mas ainda não votou o relatório, de modo que deverá ser prorrogada até março de 2021.

 

As principais propostas seguem sendo: i) a PEC 110/2019, que, inspirada no sistema europeu, pretende extinguir nove tributos (IPI, ICMS, ISSQN, PIS, COFINS, IOF, CIDE-combustíveis, salário-educação e CSLL), substituindo-os por um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) não cumulativo (crédito financeiro), cobrado “por fora” e com arrecadação integral para o estado de destino, que não vai onerar bens do ativo fixo, nem produtos exportados. A proposta prevê ainda a possibilidade de criação de um Imposto Seletivo Estadual, para inibir o consumo de itens como cigarros e bebidas alcóolicas; ii) a PEC 45/2019, que também visa à criação do IBS, mas em substituição apenas ao ICMS, ISSQN, IPI, Contribuição ao PIS e COFINS, preservando a autonomia da União, estados, Distrito Federal e municípios para fixar alíquotas individuais. O percentual global (estimado em 25%) seria uniforme para todos os itens, representando significativa ampliação da base tributada, pois incidiria sobre intangíveis, cessão e licenciamento de direitos, locação de bens e importações de bens, serviços e direitos.

 

Esse IBS também será não cumulativo (crédito financeiro), não incidirá sobre as exportações (assegurada a manutenção dos créditos), não deve onerar os investimentos (o crédito instantâneo será assegurado ao imposto pago na aquisição de bens de capital) e não terá isenções, incentivos, benefícios tributários ou financeiros (ressalvada a devolução parcial, por meio de mecanismos de transferência de renda, do imposto recolhido pelos contribuintes de baixa renda). Com base na competência residual, a União ainda poderá criar impostos seletivos com finalidade extrafiscal, para desestimular o consumo de determinados bens, serviços ou direitos, como álcool e tabaco; e iii) o Projeto de Lei nº 3.887/2020, proposto pelo Governo Federal, visando à instituição de Contribuição sobre Operações com Bens e Serviços, (CBS), com alíquota de 12% (incluindo optantes pelo lucro presumido, cooperativas, hospitais, escolas etc.), substituindo o PIS, COFINS, PIS-Importação e COFINS-Importação. Será uma contribuição não-cumulativa e incidente sobre bens, serviços e cessões de direito, sem inclusão de tributos em sua base de cálculo e sem admitir crédito sobre a folha.

 

Ao lado da Reforma Tributária federal, também os Estados buscaram ajustes em seus sistemas tributários, em 2020. Dentre elas, destaca-se a proposta aprovada pelo Estado de São Paulo, onde o projeto de lei 529/2020, convertido na Lei 17.293/2020 (Decretos regulamentadores Nºs 65.252, 65.253, 65.254 e 65.255), entre outros, possibilitou que o governo estadual reduza benefícios fiscais relacionados ao ICMS, sendo que qualquer alíquota fixada atualmente abaixo de 18% é considerada um benefício. Em 2021, não podemos perder a oportunidade de simplificar o sistema tributário brasileiro, de modo a melhorar o nosso ambiente de negócios e incrementar a competitividade de nossas empresas no mercado global.

STF define alcance da não incidência do ICMS em operações interestaduais relativas à energia elétrica

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 748.543/RS, no dia 05 de agosto, o Plenário virtual do STF deu provimento à pretensão do Estado do Rio Grande do Sul e consagrou a tese proposta pelo relator, Ministro Alexandre de Moraes, sob o regime de repercussão geral, no sentido de que: “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”.

 

O relator ainda propunha, como tese, que: “São inconstitucionais os artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da Lei Complementar 87/1996, na parte em que restringem a incidência do ICMS apenas aos casos em que a energia elétrica não se destinar à industrialização ou à comercialização”. No entanto, para segundo tópico não foi alcançado o quórum previsto no art. 97 da Constituição Federal, já que os Ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso não acompanharam e os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Dias Toffoli davam provimento ao recurso, mas fixavam tese diversa. Aguarda-se, agora, o posicionamento do STJ nas discussões travadas sobre a matéria com fundamento nos artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da Lei Complementar 87/1996.

Tributação do licenciamento de software: ICMS x ISSQN

Finalmente se aproxima da conclusão uma discussão que já se estende há mais de 20 anos: qual o tributo que deve incidir nas operações que envolvem o licenciamento de software, o ISSQN ou o ICMS?

Com o prosseguimento do julgamento da ADIN nº 1.945 – MT e com o julgamento da ADIN nº 5659 – MG, formou-se no Supremo Tribunal Federal maioria entorno do entendimento defendido pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido de que o licenciamento de software é sempre um serviço, estando, por conseguinte, sujeito ao ISSQN, e não ao ICMS, independentemente de se tratar de software desenvolvido por encomenda ou dos denominados “softwares de prateleira”. Os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux seguiram esse entendimento.

A corrente minoritária é formada pelos Ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes, que adotaram posicionamento no sentido de que incidiria o ICMS, quando se tratasse de operações com os denominados “softwares de prateleira”, uma vez que haveria aí operação de circulação de mercadoria (entendendo-se que o conceito de mercadoria pode abranger bens incorpóreos, como os programas de computador), e não prestação de serviço. A contrário senso, as operações de licenciamento ou cessão de uso de programas de computador desenvolvidos por encomenda, seriam submetidas à incidência do ISSQN.

Vale observar que o Ministro Dias Toffoli, em seu voto, ressaltou que a matéria que estava sendo analisada dizia respeito exclusivamente a operações de licenciamento de software, e não a operações com software de modo geral. Destacou, ainda, que, apesar de defender o entendimento de que as operações de licenciamento de software estão sujeitas ao ISSQN, não estava se comprometendo com a definição de mercadoria necessariamente como um bem corpóreo e que admitia que mesmo bens incorpóreos poderiam ser qualificados como mercadoria.

A corrente majoritária tem se orientado também no sentido de modular os efeitos das decisões, de modo que o entendimento de que as operações de licenciamento de software estão sujeitas exclusivamente ao ISSQN passasse a valer apenas a partir da publicação da certidão de julgamento. Esse posicionamento abriria as portas para os Estados cobrarem o ICMS em relação às operações com “softwares de prateleira” no período anterior. No entanto, a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais já peticionou requerendo que se preserve o status quo ante para todas as relações jurídicas já ocorridas, de modo que, nessas operações, se considere correto tanto recolhimento do ISSQN como o recolhimento do ICMS, dependendo do tributo que tenha sido recolhido pelo contribuinte, de modo nem os Estados nem os Municípios precisariam devolver qualquer valor. E, até a conclusão do julgamento — e, eventualmente, mesmo em sede de embargos de declaração —, o conteúdo da modulação de efeitos pode ser alterado.

O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Kassio Nunes Marques, que já devolveu o processo. Aguarda-se, agora a inclusão dos processos na pauta de julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para a conclusão do julgamento.

STF analisa a necessidade de Lei Complementar para tributação do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL)

O Plenário do STF retomou análise acerca da necessidade de lei complementar para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, atualmente exigido pelos estados. A análise do tema havia sido suspensa por pedido de vista do ministro Nunes Marques, em sua primeira sessão plenária.

 

A discussão tem origem em 2015, quando a Emenda Constitucional 87/2015 estabeleceu que Estados de destino da mercadoria poderiam cobrar um diferencial de alíquota de ICMS, nas operações destinadas a consumidores finais – contribuintes ou não do imposto.

 

Essa alíquota, hoje aplicada, varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Ou seja, na prática, nas vendas interestaduais, o contribuinte poderá recolher o ICMS para o Fisco onde está estabelecido, bem como o DIFAL para a Fazenda do Estado onde reside o consumidor.

 

A matéria é objeto tanto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 como do RE 1287019 – com repercussão geral (Tema 1093) –, e tem como principal questionamento o fato de não haver regulamentação por lei complementar.

 

A ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra o Convênio ICMS 93/2015, especificamente no que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, localizado em outro Estado.

 

O RE 1287019, por sua vez, foi interposto contra decisão do TJDFT, que entendeu que a cobrança do DIFAL não estaria condicionada à regulamentação de lei complementar. Os contribuintes alegam que a cobrança seria equiparável a nova hipótese de incidência do tributo, a qual, portanto, exigiria edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal.

 

Por ora, os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, respectivos relatores da ADI 5469 e do RE 1287019, votaram pela invalidade da cobrança.

 

Para o relator da ADI, ministro Dias Toffoli, há necessidade de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, sendo inconstitucional a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais, com consumidor não contribuinte do tributo. Nesse sentido, entendeu que o Convênio 93/2015 não substitui a lei complementar, razão pela qual votou pela procedência da ADI, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, propondo a modulação dos efeitos da decisão.

 

Já o ministro Marco Aurélio, apesar de entender pela não modulação dos efeitos da decisão, aplicou entendimento análogo, sugerindo que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS – conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015 – pressupõe a edição de lei complementar, criticando ainda o Convênio Confaz 93/2015, utilizado como alicerce para edição de leis ordinárias de exigência do DIFAL.

 

Por fim, importante ressaltar que tramitam na Câmara dos Deputados os Projetos de Lei Complementar 576/2010, 218/2016 e 325/2016, que propõem a regulamentação do DIFAL e, caso aprovados, poderão impactar na análise do tema.

STF afasta indisponibilização de bens do contribuinte, mas permite o registro da informação sobre a inadimplência em cartório

Em um ano de tantas decisões contrárias aos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal (STF) – em julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.881, 5.886, 5.890, 5.925, 5.931 e 5.932 – afastou a possibilidade de a União indisponibilizar bens imóveis ou veículos de contribuinte inscrito na dívida ativa, sem prévia autorização judicial. Por outro lado, reconheceu a possibilidade de registro da inadimplência em cartório, visando proteger terceiros.

 

A “averbação pré-executória”, incluída no ordenamento a partir da Lei 13.606/2018 e regulamentada pela Portaria PGFN 33/2018, permitiu à Fazenda Nacional tornar indisponíveis os bens daqueles contribuintes que, após notificados, não quitassem os débitos inscritos na dívida ativa da União em até cinco dias.

 

Inicialmente, o ministro relator Marco Aurélio considerou ambas as práticas inconstitucionais, afirmando haver clara sanção visando ao recolhimento do tributo, o que caracterizaria inadmissível meio coercitivo para a satisfação de débito tributário. O mérito do voto relator foi acompanhado pelos ministros Nunes Marques, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin.

 

O ministro Dias Toffoli iniciou a divergência ressaltando que um credor privado pode inscrever o devedor no cadastro de inadimplentes, razão pela qual deveria ser resguardada ao Fisco a mesma possibilidade. Ademais, destacou que a dívida ativa só é lançada após o contraditório administrativo (o que nem sempre é verdade), bem como que a averbação pré-executória teria mera natureza procedimental. Acompanharam o voto os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

 

O ministro Luís Roberto Barroso, por sua vez, considerou a averbação legítima, porém negou a indisponibilidade de bens. No seu entendimento, a averbação deve ser mantida apenas para proteção de terceiros, no caso de os bens serem vendidos a terceiros. Por outro lado, o ministro entendeu que a indisponibilidade automática dos bens – a partir de ato meramente administrativo – deve ser afastada, por se tratar de restrição ao direito de propriedade. Acompanharam o voto os ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux.

 

Diante dessa divisão em três frentes, prevaleceu o chamado “voto médio”, afastando a indisponibilização de bens imóveis ou veículos do contribuinte, mas garantindo a possibilidade de registro da inadimplência em cartório, visando à proteção de terceiros.

Não há Receita na Permuta de imóveis

A Câmera Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) decidiu (processo nº 11080.001020/2005-94 – julgado ainda não publicado) que não deve haver incidência de imposto de Renda e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre o valor das permutas de imóveis realizadas entre pessoas jurídicas que adotam de lucro presumido.

 

A Receita Federal do Brasil (RFB) tem entendido que o ato de permuta configuraria uma saída do estoque da pessoa jurídica de um bem imóvel, e portanto, considerando que a empresa tem o objeto de compra e venda, essa saída do estoque estaria subsumida no conceito de alienação, que geraria receita, independentemente do seu recebimento em caixa. A Procuradoria da Fazenda Nacional, fazendo eco ao posicionamento da RFB, em sua manifestação ao caso concreto, entende que o valor da permuta deve compor a receita bruto, pois sua caracterização independeria da forma como a receita é recebida.

 

Após empate na votação, foi aplicado o voto de qualidade a favor do contribuinte, conforme previsto na Lei n. 13.988/2020.

 

De acordo com as manifestações dos conselheiros representantes dos contribuintes, o valor do imóvel permutado não compõe o conceito de receita imobiliária. Para eles, a permuta e a compra e venda são institutos de direito privado distintos – tanto é assim que as duas operações estão previstas separadamente no Código Civil –, e não geram os mesmos efeitos tributários. Ainda, segundo os conselheiros, o artigo 30 da Lei n. 8.981/95, prevê que “as pessoas jurídicas que explorem atividades imobiliárias relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, deverão considerar como receita bruta o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas”, e que o reconhecimento do valor da permuta como receita bruta contrariaria o princípio caixa insculpido em tal artigo.

 

O posicionamento agora adotado pelo CARF, por seu Conselho Superior, está em linha com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já determinou que “o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca” (REsp 1733560/SC).

 

Considerando-se que a decisão está baseada precipuamente na configuração dos elementos que geram a realização da receita, fundamento principal para a sua caraterização e efeitos, entendemos que o precedente firmado poderá ser aplicado para uma série de outras situações fáticas nas quais é preciso definir se a receito foi de fato ou não realizada.

STF Reconhece a Constitucionalidade da Aplicação do Regime Fiscal e Previdenciário da Pessoa Jurídica a Prestadores de Serviços Intelectuais

Com o voto do Ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista, o STF concluiu o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 66 que discute a constitucionalidade do artigo 129 da Lei n° 11.196/2005, que prevê a aplicação do regime fiscal e previdenciário destinado às pessoas jurídica à prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, sejam esses prestados em caráter personalíssimo ou não. A ação foi proposta pela Confederação Nacional da Comunicação Social (“CNCOM”), que alega que diversas decisões em âmbito judicial e administrativo negavam vigência à norma, aplicando o tratamento dado às pessoas físicas aos trabalhos realizados por prestadores organizados sob o regime de pessoa jurídica.

 

A Ministra Relatora Cármen Lúcia entendeu que o artigo 129 da Lei n° 11.196/2005 está em harmonia com a Constituição Federal, em especial com os artigos 5º, inciso XIII e 170, parágrafo único, que preveem o  livre exercício de qualquer atividade econômica. Os únicos ministros que divergiram da relatora, os Ministros Marco Aurélio e a Ministra Rosa Weber, argumentaram que a norma seria inconstitucional, pois seria desfavorável aos trabalhadores, precarizando a relação de trabalho e, portanto, indo contra o princípio de proteção ao trabalhador.

 

Apesar de a maioria do STF já ter decidido pela constitucionalidade da norma, nos termos do voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, na sessão virtual que havia iniciado em 19 de junho, o Ministro Dias Toffoli pediu vista. Com o seu voto proferido na data de 17 de dezembro, no qual seguiu o entendimento da Ministra Relatora, restou formalizada a decisão declarando constitucional o artigo 129 da Lei n° 11.196/2005, de modo a permitir que prestadores de serviços intelectuais que optaram pelo regime da pessoa jurídica tenham a segurança que serão tratados de acordo com as normas fiscais e previdenciárias aplicáveis ao referido regime.

 

Importante observar que ainda é possível a oposição de Embargos de Declaração em relação à decisão formalizada em 17 de dezembro.