Gustavo Kaercher, sócio do Souto Correa Advogados e professor da UNB: Ministério, Agência e a Governança do Setor Elétrico

Agência CanalEnergia
Gustavo Kaercher Loureiro
Sócio de Souto Correa Advogados
Professor da Universidade de Brasília.

Relação entre agentes e governo tem sido deteriorada por medidas realizadas pelo Executivo como a MP 579 e a Portaria 455

Os últimos tempos no setor elétrico têm sido marcados por uma deterioração das relações entre agentes e governo, mais precisamente, o Executivo. Exemplos envolvem a polêmica Medida Provisória 579, de 2012, convertida na Lei 12.783 neste ano; a Resolução 03/2013 do Conselho Nacional de Política Energética; a discussão dos critérios de renovação das concessões de distribuição de energia elétrica e, mais recentemente, episódios envolvendo a Portaria 455/2012 do Ministério de Minas e Energia. Além das questões de mérito envolvidas, há críticas à forma como estes assuntos foram ou vêm sendo conduzidos pelo Poder Concedente, que, segundo muitos agentes setoriais, não se mostra disposto ao diálogo na construção das novas regras.
O último caso citado, a Portaria 455, vem suscitando discórdia desde sua edição, em agosto do ano passado, mas, recentemente agregou-se ao imbróglio um elemento novo, de grande relevância: o contraste passou da esfera em que tradicionalmente ocorria (privados e governo) para outro plano, institucional. A Portaria 455 contrapôs, de modo aberto, direto e amplo, o MME e as áreas técnica e jurídica da Agência Nacional de Energia Elétrica. É sobre esse contraste, mais do que sobre o conteúdo da Portaria, que vale uma ponta de reflexão.
Em seu núcleo, o ato do MME é bastante técnico: (i.) instituiu o registro de contratos de compra e venda de energia elétrica do Ambiente de Contratação Livre, antes do início da semana de entrega de energia e (ii.) determinou a inclusão, no registro de contratos do ACL, da informação do preço da energia praticado. Tais regras – que alteram muito a atual sistemática negocial do ACL, em que os contratos não têm preços informados e podem ser registrados depois do consumo de energia verificado, para sua cobertura (“registro ex post”) – valeriam para todos os negócios de compra e venda de energia no ACL, inclusive os já firmados. Para implementar seus comandos, a Portaria determinou à ANEEL que fossem tomadas as “providências necessárias para a adequação das regras e procedimentos de comercialização” (art. 6º).
Em sua manifestação, veiculada pela Nota Técnica 161 SEM/Aneel, do último dia 18, a Superintendência de Estudos de Mercado – SEM, direta e explicitamente, confrontou os dois pontos centrais da Portaria 455, analisando e criticando todas os argumentos oferecidos pelo MME para justificar esses comandos. Em seu documento, a SEM sugeriu à Diretoria da Agência que deliberasse, “manifestando-se pela inviabilidade do registro de preços e pela possibilidade de registro/validação de montantes de energia elétrica”. Já no plano jurídico, o Parecer 624/2013 opinou pela impossibilidade de aplicação da Portaria aos contratos em curso, sob pena de violação dos princípios da Boa Fé Objetiva e da Segurança Jurídica. O corpo dirigente da Aneel, que na última reunião de Diretoria deveria deliberar sobre as novas regras de comercialização, retirou o item da pauta, deixando de dar a palavra final da agência sobre a questão porque, por decisão do MME, a aplicação da Portaria 455 foi adiada.
Mesmo que não tenha havido manifestação final da agência, o que ocorreu semana passada é muito relevante para a governança institucional do setor elétrico e suscita duas reflexões.
A primeira é que neste caso parece ter funcionado a pleno a dinâmica “Poder Concedente/Regulador”. Em tempos em que se fala de “captura” da agência pelo Executivo e de perda de sua autonomia, o dissenso aberto e direto sugere o contrário, ao menos em relação à ANEEL, em face deste problema específico. Certa ou errada, a agência não apenas não se furtou de contrapor-se ao Ministério, como o fez de maneira transparente (por meio de documentos técnicos e jurídicos públicos) e fundamentada. Ponto para a governança setorial.
A segunda reflexão, mais preocupante, é que essa contraposição pressupõe ter existido nesse caso uma superposição de funções e competências: o Ministério determinou algo e a agência recomendou que esse algo não fosse feito. No mundo ideal – do qual estamos longe, sobretudo nos últimos tempos – essa divergência não deveria acontecer pois as tarefas de cada um devem ser coordenadas e não superpostas: generalizando, nos termos do art. 2º da Lei da Aneel (9.427/1996), competiria a ela “regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.” Teria a Agência invadido competência do “governo federal”? Ou teria o “governo federal” invadido competência da Aneel? Apenas se uma dessas hipóteses for verdadeira é que se justifica a disputa. Novamente no mundo ideal, se o que faz a Portaria 455 é dispor sobre “políticas e diretrizes”, à Aneel restaria engolir em seco, torcer o nariz e realizar a tarefa que lhe acometeu o Ministério. Quem está errado, afinal?
Para resolver isso, há duas questões a serem respondidas. A primeira: o que há de se entender por “políticas e diretrizes” para o setor elétrico e o que há de se entender por “regulação” deste setor? A segunda: como estas políticas e diretrizes do governo federal devem ser veiculadas?
Essas questões ultrapassam o problema específico em face do qual são suscitadas e dizem respeito à correlação de forças entre duas esferas públicas centrais da disciplina do setor elétrico: o Poder Concedente e o Regulador. Desde que o Brasil adotou o sistema das Agências, uma das chaves de acesso à boa disciplina setorial e à estabilidade das regras é encontrar o justo equilíbrio entre esses polos.
Quanto à questão acerca do que se há de entender por “política e diretriz”, como algo distinto de “regulação”, é óbvio que não se pode resolver aqui e quiçá em qualquer lugar. É certo que há casos em que se sabe em qual plano se está, mas é também certo que na maior parte das vezes, está-se em área cinzenta. Admita-se, pois, que a disputa não pode ser resolvida por apelo às noções de “diretrizes”, “políticas” e “regulação”. Fica-se, aqui, num empate técnico.
Já a segunda questão, porém, é menos problemática.
O que quer que “política e diretriz” signifiquem, apontam para uma ordem de disposições de grande importância setorial, capazes de afetar o sistema como um todo. Se assim é, que sejam veiculadas por tipos normativos dotados de uma boa dose de firmeza institucional e, sobretudo, que garantam participação dos interessados. Afinal, é no campo da “política” e da “diretriz” que se fazem as grandes escolhas, as quais são tanto melhor realizadas quanto mais ponderados são todos os prós e contras de cada alternativa.
No mundo ideal – de novo ele – “políticas e diretrizes” são veiculadas por lei. Por mais estranho que isso possa parecer no setor elétrico brasileiro, o “governo federal” não é só o Presidente da República, nem o Ministro. Opções de arranjo setorial e decisões estratégicas deveriam passar pelo Congresso Nacional (para que mais ele serviria?), receber a crítica e obter a estabilidade que só a lei pode conferir. E não se diga que o setor é muito complicado e que a lei não pode dar conta dessa complicação. Afinal, “políticas e diretrizes”, por definição, não tratam de miudezas e dão origem a normas que podem (e devem) ser capazes de concretização, mas já aí em outro plano (exatamente, o da regulação).
Mas vá lá: o setor elétrico brasileiro é diferente; seu mundo é invertido e as suas leis cuidam de temas mais prosaicos e desimportantes, como o limite de desconto das tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica (art. 26 da Lei 9.427/1996). Na falta delas, então, alguém tem que “pensar o setor”.
Que seja, então, o Decreto, ato da Presidência da República que, se não é muito afeito ao debate, pelo menos é cercado de mais solenidade e estabilidade (o que “políticas e diretrizes” também requerem). Ou, se não isso, que seja uma Resolução do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, órgão que parece ter sido criado para isso.
Mas portaria ministerial? “Políticas e diretrizes” implementadas por um humilde ato administrativo normativo que depende da vontade de um só (Ministro) e que não possui um procedimento de elaboração controlável e muito menos permeável ao debate público (que, se ocorrer, é por boa vontade do governante de plantão)? Aí já parece ser demais, e se tem a impressão (que não é rara), de que Portaria, no setor elétrico brasileiro, é mais importante do que lei.
Resumindo: que ótimo que tenha funcionado, no caso da Portaria 455, a dinâmica institucional. Por outro lado, como não se sabe se o que se contém na referida Portaria é uma questão de “política e diretriz” do governo federal ou uma regulação disfarçada, é uma pena que, se for realmente diretriz, tenha sido veiculada por Portaria, ato de pouca densidade normativa e pouco acostumado à discussão formalmente institucionalizada (como, aliás, ocorre com atos normativos da Agência).
Em qualquer caso, a intromissão da Aneel – ainda que alguém a considere indevida – terá servido, no mínimo, para suscitar um debate que anda faltando, em geral, mas que agora se instalou dentro de casa.