Arbitragem e sigilo
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13/10/20 – ESTADÃO
Uma das principais características do procedimento arbitral é o sigilo. Embora a Lei de Arbitragem nada disponha sobre o tema, as instituições arbitrais mais importantes, tanto no Brasil como no exterior, estabelecem em seus regulamentos que, salvo disposição em contrário, o procedimento arbitral é confidencial. Por sua vez, as partes invariavelmente estipulam o sigilo do procedimento arbitral. A propósito, essa é considerada uma das grandes vantagens da arbitragem: por razões comerciais e estratégicas, as partes muitas vezes não querem expor as entranhas de seus conflitos a terceiros. A arbitragem é frequentemente escolhida como método de resolução de conflitos justamente porque as partes sabem, de antemão, que o procedimento será sigiloso.
Ocorre que, muitas vezes, as partes necessitam se socorrer do Poder Judiciário para buscar alguma providência que elas não conseguiriam obter dos árbitros. Embora sejam estes considerados juízes de fato e de direito, eles não possuem poderes coercitivos para determinar que algum ato seja ou deixe de ser praticado. Assim, se o devedor, condenado pelo tribunal arbitral a pagar determinada quantia, se recusa a fazê-lo, o credor deve buscar o Judiciário para iniciar um procedimento de cumprimento de sentença, no âmbito do qual os bens do devedor serão expropriados e convertidos em dinheiro para satisfazer o credor. É possível, também, que antes da instauração do procedimento arbitral, a parte necessite de uma tutela de urgência. A lei autoriza que a parte vá ao Poder Judiciário para postular essa tutela, sem que isso implique renúncia ao direito de ter o mérito do conflito resolvido por arbitragem.
Considerando que na arbitragem a regra é o sigilo, e no Judiciário vigora a publicidade, como fazer para que o sigilo seja preservado, caso a parte tenha de ir ao Judiciário antes, durante ou após o trâmite do procedimento arbitral?
O Código de Processo Civil trouxe uma solução adequada para esse problema, ao dispor, em seu art. 189, IV, que devem tramitar em segredo de justiça os processos “que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.
Para grande surpresa de muitas partes que confiaram nessa regra, a 1ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem de São Paulo tem manifestado o entendimento, aparentemente de forma reiterada, de que tal norma seria inconstitucional, pois a Constituição Federal apenas permitiria que a publicidade fosse restringida para preservar a intimidade ou o interesse social. Considerando que a arbitragem visaria a proteger interesses “estritamente particulares”, a regra do CPC ofenderia a CF. Além disso, a referida norma seria contrária ao interesse social, uma vez que impediria a formação de jurisprudência, pois apenas as partes, seus advogados e os árbitros tomam conhecimento das decisões.
Esse entendimento, embora respeitável, revela-se equivocado.
Em primeiro lugar, a CF outorgou ao legislador o poder de restringir a publicidade dos atos processuais “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5, LX). E, ao editar o CPC, o legislador entendeu que o procedimento arbitral sigiloso constitui uma das exceções à regra da publicidade. Não é possível constatar, aqui, nenhuma incompatibilidade com o texto constitucional. Afinal, pode-se dizer que o legislador está protegendo a intimidade das partes, que, voluntariamente, optaram por não expor os seus litígios publicamente.
Destaque-se também que o simples fato de a arbitragem versar sobre direitos disponíveis não significa que os assuntos nela tratados não mereçam a proteção constitucional para preservação da intimidade. Afinal, não raro se discutem, na arbitragem, contratos e questões confidenciais, como segredos industriais e tecnológicos, know how, informações acobertadas por sigilo bancário, margem de lucro, lista de clientes, etc. E a jurisprudência do STJ admite “o processamento em segredo de justiça de ações cuja discussão envolva informações comerciais de caráter confidencial e estratégico” (AgRg na MC 14.949-SP).
Além disso, considerando a importância da arbitragem como mecanismo de resolução de disputas, há manifesto interesse social em que a segurança jurídica seja garantida e a vontade das partes de se submeter à arbitragem e de manter o procedimento sigiloso seja respeitada. Em realidade, seria contrário ao interesse social que o Estado estimulasse a arbitragem e, ao mesmo tempo, negasse a aplicação de uma de suas principais características.
Também não convence o argumento, um tanto quanto retrógrado, de que o interesse social seria afrontado pelo fato de, supostamente, se impedir a formação de jurisprudência. A partir do momento em que o STF considerou que a lei de arbitragem é constitucional, a resolução de conflitos fora do Judiciário foi validada. Ademais, apesar do crescimento da arbitragem, as Cortes Judiciais continuarão julgando milhões e milhões de casos todos os anos, formando, assim, a jurisprudência. Não há, portanto, motivo para apego.
Não se sabe se esse entendimento tem sido mantido pelas instâncias superiores. Ao julgar o AI n. 2008533-16.2020.8.26.0000, o TJSP manteve a decisão da 1ª Vara Empresarial, mas sem enfrentar o argumento da inconstitucionalidade do art. 189, IV, do CPC. Decidiu o Tribunal que não seria o caso de segredo de justiça, pois a norma seria silente sobre a hipótese de “execução de sentença arbitral”. Com o devido respeito, esse entendimento também não se revela correto, pois não faz nenhum sentido preservar-se o sigilo do procedimento arbitral durante toda a sua tramitação e, no momento da execução da sentença, escancarar publicamente o que as partes quiseram proteger.
Espera-se que, antes tarde do que nunca, a jurisprudência confirme a constitucionalidade do art. 189, IV, do CPC, de modo a preservar uma das características fundamentais desse importantíssimo método de resolução de conflitos.[:]