Sobre as cinzas da Medida Provisória 685, de 2015
Portal JOTA
Henry Lummertz
A obrigação do contribuinte de declarar à Receita Federal operações que acarretassem supressão, redução ou diferimento de tributo, prevista na MP 685/2015, acabou sendo rejeitada pelo Congresso Nacional, a exemplo do que já ocorrera com a proposta de disciplina da norma geral antielisiva veiculada pela MP 66/2002.
Ambas iniciativas do Poder Executivo padeciam dos mesmos vícios: eram medidas propostas de forma unilateral, sem discussão prévia com a sociedade e que pretendiam instituir procedimentos marcados por um claro desequilíbrio entre o fisco e o contribuinte. Essas tentativas malogradas, no entanto, propiciam ensinamentos bastante úteis para novas iniciativas de disciplinar o exame da legitimidade de planejamentos tributários.
Inicialmente, qualquer proposta sobre essa matéria deve ser antecedida por uma discussão franca e aberta com a sociedade e ser caracterizada pelo equilíbrio entre os interesses da Fazenda Pública, o respeito aos limites de suas competências e os direitos e garantias do contribuinte.
Ideias interessantes podem ser colhidas da discussão travada, em 2010, por advogados, professores, auditores fiscais e procuradores da Fazenda Nacional que participaram do Seminário Internacional da Norma Geral Antielisão, de que resultou um anteprojeto de lei para estabelecer regras de fiscalização dos planejamentos tributários — então denominada “norma geral antiabusiva”, feliz denominação, que antecipava, em sua literalidade, o combate aos planejamentos tributários agressivos e abusivos, e não a todo e qualquer planejamento tributário.
Sugeriu-se, então, que o contribuinte pudesse voluntariamente declarar seus planejamentos tributários e obter uma manifestação do fisco acerca de sua legitimidade. Isso colaboraria para o incremento da previsibilidade — um dos elementos da segurança jurídica —, já o contribuinte poderia realizar a operação já conhecendo a posição da Receita Federal acerca do planejamento tributário nela envolvido. Previa-se, igualmente, a possibilidade de o contribuinte recorrer a um comitê formado por representantes da Receita Federal e dos contribuintes e especializado na análise de planejamentos tributários. A criação de um comitê especializado na matéria asseguraria a qualidade da análise dos planejamentos tributários, que podem envolver matérias bastante complexas.
Deve-se ter em conta, ainda, que o procedimento a ser adotado deve permitir que o contribuinte conheça as razões da Receita Federal e possa sobre elas se manifestar antes da decisão sobre a legitimidade do planejamento tributário. Trata-se de imposição da garantia do contraditório, que exige que o contribuinte tenha conhecimento dos fundamentos que embasam a decisão da Receita Federal e que possa sobre eles se manifestar no tempo adequado, a fim de que tenha a possibilidade de efetivamente influir na decisão a ser tomada. Trata-se também de exigência do princípio democrático, que exige a participação do cidadão na formação das manifestações estatais.
Sendo as operações declaradas antes de qualquer procedimento administrativo por parte do fisco, deve ser assegurado ao contribuinte a faculdade de, no prazo determinado na legislação, adequar-se ao entendimento do fisco, com os benefícios da denúncia espontânea, pagando os tributos eventualmente devidos sem o acréscimo de qualquer penalidade, que seriam aplicadas apenas se o contribuinte não efetuasse o pagamento dos tributos no prazo fixado na legislação.
E se se quiser definir hipóteses em que a declaração das operações seja obrigatória, pode-se adotar as recomendações da OCDE, exigindo-se a declaração em casos expressamente previstos na legislação ou naqueles casos em que se façam presentes “características distintivas” que indiquem a existência de um planejamento tributário que possa ser “abusivo” ou “agressivo”, como a previsão de remuneração baseada no benefício financeiro resultante do planejamento tributário ou a previsão de proteção contratual, para o caso de o planejamento tributário não ser aceito pelo fisco.
Especial atenção deve ser dispensada à recomendação da OCDE de que as “normas de declaração obrigatória” sejam claras e fáceis de compreender, sem termos vagos ou imprecisos, que potencializem a subjetividade em sua interpretação.
Por fim, é importante que seja previsto um prazo máximo e não demasiado longo para a Receita Federal examinar o planejamento tributário. Essa é também uma exigência da segurança jurídica, pois a perpetuação do estado de indefinição, sem que se tenha a determinação definitiva da consequência jurídica que será aplicada no caso concreto, vulnera o núcleo da calculabilidade — que é outro dos elementos da segurança jurídica.
Essas seriam notas características de um procedimento que permitiria combater eficazmente os planejamentos tributários ilegítimos, que, além de prejuízos ao fisco, trazem também desequilíbrios concorrenciais, assegurando, por outro lado, o respeito às limitações das competências da Fazenda Pública e aos direitos dos contribuintes.