Nova Instrução Normativa da ANTT sobre equilíbrio econômico-financeiro em concessões rodoviárias
No dia 18 de novembro de 2024, foi publicada a Instrução Normativa nº 33/2024 da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que detalha os procedimentos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de rodovias e de aplicação de medidas mitigadoras de desequilíbrios nestes contratos.
Dentre as inovações constantes da Instrução Normativa (IN), constam algumas das melhores práticas observadas em procedimentos que visam recompor o equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão.
Reequilíbrio Parcial de Natureza Cautelar e Reequilíbrio Parcial Baseado em Evidência
A IN prevê duas medidas mitigadoras, de natureza precária, discricionária e provisória, para recomposição de desequilíbrios econômico-financeiros dos contratos de concessão. Tais medidas são aplicáveis a situações urgentes ou incontroversas, de modo a garantir a continuidade e qualidade dos serviços concedidos, bem como a estabilidade financeira das concessões. São elas: (i) o Reequilíbrio Parcial de Natureza Cautelar; e (ii) o Reequilíbrio Parcial Baseado em Evidência.
Medidas mitigadoras de urgência como as ora regulamentadas na nova IN, já vinham sendo aplicadas no âmbito de contratos de concessão federais e estaduais, especialmente a partir da pandemia do Covid-19, que instaurou a necessidade de adoção de medidas urgentes para garantir qualidade e continuidade da prestação dos serviços públicos.
Como exemplo, a própria ANTT já havia concedido reequilíbrio cautelar à Concessionária do Trecho Sul-A do Contorno de Florianópolis, visando a inclusão de novas obras no escopo contratual, e diante do “risco de não execução da obra por incapacidade financeira da concessionária, caso adotada a regra de incremento tarifário apenas após a conclusão da obra”.
Nesse contexto, a nova IN aprovada pela ANTT prevê que o Reequilíbrio Parcial Cautelar é aplicável em situações em que se verifique necessidade urgente de mitigar impactos financeiros na concessão, bem como autoriza a adoção de medidas destinadas a evitar danos maiores ao fluxo de caixa e à prestação dos serviços concedidos (art. 23).
A IN estabelece as seguintes condições para sua implementação: (i) comprovação da probabilidade do direito de recomposição suscitado pela concessionária; (ii) risco de dano ou perigo à continuidade e qualidade da prestação dos serviços concedidos; e (iii) que o impacto financeiro estimado do evento de desequilíbrio seja superior a 5% da receita bruta do último exercício financeiro auditado da concessionária (art. 23, parágrafo 1º).
O Reequilíbrio Parcial baseado em Evidência, por sua vez, é uma medida que poderá ser adotada nas situações em que o direito ao reequilíbrio seja incontroverso ou esteja em condições de reconhecimento imediato, hipótese nas quais as medidas de recomposição poderão ser executadas antes da conclusão definitiva do processo administrativo principal (art. 24).
De acordo com a IN, essa medida de caráter excepcional será concedida quando o prazo para a apuração definitiva do reequilíbrio for longo – análise que será realizada caso a caso, por exemplo, quando ultrapassado o prazo total de 240 dias previsto no art. 17 para conclusão do procedimento de reequilíbrio, nos termos do art. 24, §3º, e desde que seja possível para a ANTT estabelecer um valor estimado do reequilíbrio futuro, que deve possuir valor significativo (art. 24, parágrafos 1º e 2º).
Possibilidade de resolução de divergências relativas ao reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato no âmbito da COMPOR
Seguindo a tendência de promoção de resoluções consensuais, a nova norma dispõe que eventuais divergências quanto ao reconhecimento da ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como à quantificação de seus efeitos, poderão ser submetidas a mecanismos de solução consensual de conflitos no âmbito da COMPOR, a Câmara de Negociação e Solução de Controvérsias da ANTT, criada pela Instrução Normativa Conjunta ANTT/PF-ANTT n° 01/2023.
Possibilidade de negociação entre as concessionárias e a ANTT sobre os mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
A nova IN da ANTT prevê que o mecanismo para recomposição doequilíbrio econômico-financeiro do contrato será objeto de consulta à Concessionária (art. 19). Além disso, dispõe que, em qualquer hipótese, tal mecanismo poderá ser objeto de negociação entre a Concessionária e a ANTT, desde que observadas as diretrizes estabelecidas pela Agência e as disposições contratuais vigentes (art. 21).
Ainda reforçando o compromisso da Agência com a consensualidade, a norma dispõe que, caso não haja negociação entre a concessionária e a ANTT, a Agência deverá justificar a modalidade de recomposição escolhida a partir de critérios técnicos e financeiros (art. 21, parágrafo único da IN).
Por fim, destacamos, ainda que a IN passou a prever uma possibilidade de pedidos de reequilíbrio serem realizados por entidade representativa, “desde que comprovada a legitimidade para representar a(s) entidade(s) regulada(s) interessadas(s) por meio de procuração com poderes específicos para tanto” (art. 5º).
A equipe de Direito Administrativo & Regulatório do Souto Correa está à disposição para fornecer mais informações sobre o assunto.