STF deve impor limites à tributação de softwares em MG, dizem advogados

Anderson Cardoso
Diário Comércio, Indústria & Serviços (DCI)
09-08-2017

Para especialistas, há bons argumentos para a Corte julgar procedente a Adin impetrada pela CNS contra a cobrança de ICMS em programas de computador, principalmente se não há mídia física

A cobrança de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em compra e venda de programas de computador deve ser mantida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), mas apenas para os chamados “softwares de prateleira”, dizem especialistas.

De acordo com o sócio tributarista do Souto Correa Advogados, Anderson Cardoso, o STF já possui uma jurisprudência consolidada no sentido de fazer distinção entre as modalidades de software. No passado, o tribunal já definiu, por exemplo, que o ICMS incide sobre os programas de computador ditos “de prateleira”, que são encontrados nas lojas de eletrônicos. Por outro lado, os programas ditos “de encomenda”, feitos especialmente para a necessidade de alguma empresa, sofreriam a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS).

Naquela época, o sócio do Demarest Advogados, Douglas Mota, lembra que ficou definido que a base de cálculo do imposto seria o preço da mídia física. “A legislação não define esse ponto, mas o STF definiu diante do silêncio dos legisladores”, conta.

Hoje, segundo Cardoso, a questão fica mais complicada porque a maioria dos softwares já é vendida sem a necessidade de um suporte físico como um CD, mas apenas por meio de downloads. “Temos aqui uma grande barreira a enfrentar sob a óptica da incidência do ICMS no software transferido por download. No momento em que há a transferência de dados, temos uma cessão de uso daquele software, não uma circulação de mercadoria”, avalia o advogado.

Na visão do especialista, o problema é que a venda ou circulação de um produto pressupõe a troca de propriedade, o que não ocorre no caso de transferências digitais. “O fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria do estabelecimento. Quando uma pessoa faz um download, o software não sai de uma pessoa jurídica para outra. A propriedade continua sendo do vendedor, que está só cedendo o direito de uso daquele programa para um consumidor”, explica o sócio do Souto Correa.

Diante disso, Anderson Cardoso acredita que o Supremo deverá criar ainda outra distinção e prover a ação de inconstitucionalidade, ressalvando que os softwares de prateleira com suporte físico continuarão pagando ICMS.

Adin

O caso chegou ao STF após a Confederação Nacional de Serviços (CNS), pedir pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais, que indica hipóteses de incidência de ICMS sobre venda de softwares. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 5.659, a CNS alega que a venda de softwares jamais poderia ser tributada pelo ICMS porque essas operações já sofrem incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) nos municípios.

“Ora, como é sabido, a bitributação é expressamente vedada por nossa Constituição Federal, que não permite a mais de um ente político tributar o mesmo fato gerador”, aponta a CNS na petição inicial. A ação está sob a relatoria do ministro José Dias Toffoli.

Recentemente, a Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou pedindo que a Corte declare improcedente a ação da CNS, sob o argumento de que os softwares, ainda que qualificados como bens incorpóreos e adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, podem ser alcançados pelo “conceito constitucional e legal de mercadoria, quando produzidos em série e configurem operações de circulação mercantil”, conforme o texto da manifestação.

Segundo Douglas Mota, a confusão começou porque o estado de Minas parou de cobrar pelo suporte físico, como ocorria na regra anterior, para cobrar pelo valor cheio. “A legislação de Minas Gerais definiu que tudo seria tributado no software. No entanto, há um componente de propriedade intelectual tanto no software por encomenda quanto no software de prateleira”, destaca. “Por isso, ambos poderiam também ser tributados no ISS”.

Para Mota, o que torna incerta a previsão acerca de qual será o entendimento do STF no caso é a mudança de composição pela qual passou o tribunal. “Teoricamente, é um caso pacificado no Supremo, mas os ministros são outros.”