Plenário do STF reconhece a inconstitucionalidade da exigência de cadastros e retenção de ISSQN de prestadores de serviço estabelecidos fora do município de São Paulo
Em 23/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria no julgamento virtual do Recurso Extraordinário nº 1.167.509/SP (Tema 1.020 com repercussão geral), para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 9º, parágrafo 2º, da Lei 13.701/2003, que instituiu no município de São Paulo a obrigatoriedade de cadastro de prestadores de serviços estabelecidos em outras localidades, condicionando a retenção do tributo à hipótese de descumprimento da obrigação acessória.
O Recurso Extraordinário, interposto pelo Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (SEPROSP) contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, foi distribuído à relatoria do ministro Marco Aurélio que, em seu voto, destacou a impropriedade da instituição da obrigação acessória e da penalidade de retenção do ISSQN em razão da usurpação de competência legislativa da União – a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria –, bem como pela inadequação do instrumento legislativo, destacando a exigência constitucional de veiculação da matéria por lei complementar.
O Relator propôs a tese segundo a qual “é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços — ISS quando descumprida a obrigação acessória”. O entendimento foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luiz Fux, restando vencida a divergência inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que entendeu pela constitucionalidade da lei municipal, bem como da exigência do cadastro e da retenção o imposto.
Embora o julgamento tenha analisado a legislação do município de São Paulo, o entendimento firmado pelo Plenário do STF representa importante precedente, sobretudo porque outros municípios – a exemplo do Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Porto Alegre – também têm disposições semelhantes em suas legislações.