ANEEL Homologa nova convenção de arbitragem da CCEE

02/03/2023

Na 4ª Reunião Pública Ordinária, realizada no último dia 14 de fevereiro, a Diretoria da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) homologou a nova Convenção de Arbitragem da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

A nova Convenção de Arbitragem, previamente aprovada na 68ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE, passa a integrar a Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, em substituição à Convenção de Arbitragem de 2007, e se torna obrigatória à CCEE e a seus agentes credenciados. Entre as principais mudanças, destacam-se:

1. Âmbito de Aplicação da Convenção:

A Convenção de Arbitragem anterior — de 2007 — foi editada na vigência da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica instituída pela Aneel por meio da Resolução Normativa nº 109 de 26 de outubro de 2004. Essa Convenção de Comercialização declinava, em seu art. 58, as três hipóteses de conflitos sujeitos à arbitragem [i], as quais haviam sido reproduzidas na Cláusula 1º, Parágrafo 1º, da Convenção de Arbitragem pregressa [ii].

A Convenção de Comercialização de 2004 foi substituída por nova Convenção, estabelecida pela Resolução Normativa Aneel nº 957/2021, que manteve, em seu art. 44, as mesmas hipóteses de incidência da arbitragem [iii].

A nova Convenção de Arbitragem omitiu de seu texto as hipóteses de conflitos sujeitos à arbitragem, porém faz referência, em sua Cláusula 1ª, às hipóteses indicadas na Convenção de Comercialização de 2021. Assim, eventuais alterações da Convenção de Comercialização não precisarão ser replicadas na Convenção de Arbitragem, reduzindo as chances de antinomia acerca da aplicação da arbitragem no setor.

A nova Convenção arbitral buscou dirimir dúvidas quanto à obrigatoriedade de arbitragem em caso de conflitos decorrentes de contratos bilaterais de comercialização. A Convenção de Arbitragem de 2007 estendia sua aplicabilidade a contratos bilaterais “desde que o fato gerador da divergência decorr[esse] dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercut[isse] sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE”[iv].

Em face da redação dúbia, a nova Convenção arbitral propôs um esclarecimento, optando por indicar sua inaplicabilidade a “conflitos entre Agentes da CCEE, decorrentes de contratos bilaterais, que não afetem direitos de terceiros estranhos ao negócio jurídico objeto do conflito e, por consequência, não repercutem nas operações da CCEE”[v]. Logo, as disputas decorrentes de contratos bilaterais que não afetem direitos de terceiros e não repercutam nas operações da CCEE não estão sujeitas à Convenção de Arbitragem, ou seja, não precisam submeter-se à arbitragem necessariamente, podendo fazê-lo por inserção de cláusula arbitral especificamente nas suas avenças bilaterais.

Ademais, a nova Convenção de Arbitragem reiterou, no § 2º da Cláusula 1ª, sua inaplicabilidade aos eventuais conflitos entre os Signatários e a Aneel (regra que já vigia na versão de 2007). Também registrou, no § 3º da Cláusula 1ª, sua inaplicabilidade a demandas em que a CCEE exija o pagamento de valores inadimplidos, incluindo penalidades, as quais devem ser promovidas perante o Poder Judiciário.

2. Pluralidade de câmaras arbitrais:

A Convenção de Arbitragem de 2007 referia à Câmara FGV (Fundação Getúlio Vargas) de Mediação e Arbitragem (“Câmara FGV”) todos os conflitos sujeitos ao seu escopo de aplicação. Agora, ainda que o conflito esteja sujeito à Convenção de Arbitragem da CCEE, as partes poderão eleger, no instrumento contratual, qualquer câmara arbitral constante do rol de câmaras homologadas pela CCEE segundo os critérios por ela estabelecidos. Espera-se que, ao lado da Câmara FGV, passem a figurar outras câmaras arbitrais ativas e reconhecidas no Brasil.

3. Regulação de conflitos de interesse:

A nova Convenção de Arbitragem lista hipóteses de conflito de interesse que denotam a suspeição dos árbitros – não de impedimento, e modifica algumas situações de suspeição previstas anteriormente pela Convenção revogada. Por exemplo, o prazo de quarentena de ex-prestadores de serviço, ex-colaboradores e ex-consultores das partes foi reduzido de dois anos para seis meses.

4. Prestação de garantias:

Em dispositivo que não constava da Convenção de Arbitragem de 2007, a nova Convenção dispõe sobre a possibilidade de o Tribunal Arbitral exigir a prestação de “garantia idônea no valor integral da exposição”, nas hipóteses em que a CCEE verificar que a operacionalização da decisão arbitral afetará outros agentes.

5. Criação de repositório de jurisprudência:

A Convenção de Arbitragem de 2007 previa que a Câmara FGV disponibilizaria “aos árbitros do Tribunal Arbitral os extratos de sentenças já proferidas decorrentes desta Convenção, que poderão ser consideradas para efeito meramente orientativo” (Cláusula 16). A nova Convenção de Arbitragem amplia essa divulgação. As câmaras arbitrais homologadas pela CCEE deverão publicar em “seus respectivos sítios eletrônicos o ementário de todas as sentenças proferidas em decorrência desta Convenção” (Cláusula 16), omitindo dados pessoais e comerciais a fim de preservar o sigilo dos procedimentos.

Na oportunidade, a Diretoria da ANEEL também recomendou que a Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado realize estudo sobre a necessidade de modificação da Convenção de Comercialização, para avaliar a participação dos agentes nos processos de arbitragem relacionados ao Ambiente de Contratação Regulada (ACR).

A nova Convenção arbitral oferece avanços relevantes e deve dinamizar a resolução de disputas relativas à comercialização de energia elétrica, podendo estender-se no futuro ao ambiente regulado, o qual tradicionalmente apenas admite procedimentos judiciais.

[i] Convenção de Comercialização de 2004, Art. 58:
Os Agentes da CCEE e a CCEE deverão dirimir, por intermédio da Câmara de Arbitragem, todos os conflitos que envolvam direitos disponíveis, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, nas seguintes hipóteses: I – Conflito entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; II – Conflito entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE. Parágrafo único. A Convenção Arbitral é parte integrante desta Convenção de Comercialização, bem como obrigatória a todos os agentes da CCEE e à CCEE, conforme disposto nos §§ 5º, 6º e 7º do art. 5º da Lei nº 10.848, de 2004. (Redação dada pela REN ANEEL 348, de 06.01.2009.)

[ii] Convenção de Arbitragem de 2007, Cláusula 1º, Parágrafo 1º:
Parágrafo 1º. Para os fins desta Cláusula, considera-se CONFLITO a oposição manifesta que envolva controvérsia ou divergência de interesses entre Agentes da CCEE e/ou entre esses e a CCEE, nas seguintes hipóteses:
I. CONFLITO entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela;
II. CONFLITO entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e
III. sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, CONFLITO entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE.

[iii] Convenção de Comercialização de 2021, Art. 44:
Os Agentes da CCEE e a CCEE deverão dirimir, por intermédio da Câmara de Arbitragem, todos os conflitos que envolvam direitos disponíveis, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, nas seguintes hipóteses: I – conflito entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; II – conflito entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE. Parágrafo único. A Convenção Arbitral é parte integrante desta Convenção de Comercialização, bem como obrigatória a todos os agentes da CCEE e à CCEE, conforme disposto nos §§ 5º, 6º e 7º do art. 4º da Lei nº 10.848, de 2004.

[iv] Convenção de Arbitragem de 2007, Cláusula 1ª, inc. III; Convenção de Comercialização de 2021, Art. 44, inc. III.

[v] Convenção de Arbitragem de 2023, Cláusula 1ª, § 1º.